2013年3月，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。
2014年8月，最高人民法院法官胡云腾、周加海、周海洋在《人民司法》2014第15期刊登了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用。在该理解与适用中提到了虚拟财产的处理，认为对盗窃游戏币等虚拟财产的，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理，具体如下：（二）关于盗窃虚拟财产的处理
《解释》起草过程中，有意见提出，应当在《解释》中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。主要考虑：其一，虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为盗窃罪的犯罪对象公私财物，超出了司法解释的权限。其二，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑。其三，对盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列棘手问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍接受的计算方式。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准，适用该罪名可以罚当其罪，实现罪责刑相适应。其四，从境外刑事立法和司法来看，鲜有将盗窃网络虚拟财产的行为以盗窃罪论处。特别值得关注的是，我国台湾地区1997年修改刑法时，在第323条将“电磁记录”增设为动产的范围，对窃取电磁记录的行为适用盗窃罪，但是2003年修正刑法时，将“电磁记录”又从动产的范围内删除，实际上是否定了1997年的刑法修正，对窃取电磁记录的行为规定适用专门的获取计算机信息系统数据等计算机犯罪来处理。其背后的理论和实践根基，概因将虚拟财产归入传统意义上的财物存在问题。
时隔多年，我们从裁判文书网中检索相关判例，发现盗窃虚拟财产认定盗窃罪的大有判例存在，显然实务中对这个问题又开始混乱，理解与适用已然不起作用，我们期待两高出台司法解释来明确该问题争议。
窃取“快手币”的行为 定什么罪？
作者：郑旺佳（广东法纳川穹律所）
你玩过快手、抖音、B站吗？
你给主播刷过礼物吗
如果你的快手币、抖币、金瓜子被人偷走了，怎么办？该定他什么罪？
基本案情
一天，A男子在“快手”app上蹲直播，看到B男子在某女主播的直播间内豪掷千金，疯狂的刷礼物，顿觉此人好有钱，于是萌生财意。A男子立刻在某宝上购买了一个快手主播账号（账号名为“百万富豪哥”），找到B男子称自己是主播，觉得B男子很有前途，可以来自己的直播间当房管。B男子大喜，觉得终于有人赏识自己的才华。二人互加微信后聊的一阵火热。
这时，A男子突然问B男子：“你的快手号是用手机号注册的吧？”
沉浸在被主播赏识的喜悦中的B男子立刻回答：“是的！”
A男子又问：“手机有没有收到一个验证码，发我一下。”
B男子迟疑了两秒钟，还是告诉了A男子。
A男子直接登录了B男子的快手账号，看到有160万个快手币，A男子一阵窃喜，立刻将160万的快手币全部提现，由于快手扣了50%的手续费，最终只拿到了8万元现金。
B男子隔了十分钟后发现不对劲，登录自己的快手看到160万快手币已经不翼而飞，遂报案。
公安机关以诈骗罪立案侦查，检察院以非法获取计算机信息系统数据罪起诉，法院以盗窃罪判处。
那么，本案定哪一个罪更合适呢？
观点争议
我们来针对三个罪名一一进行分析。
第一种观点，构成诈骗罪。认为：A男子确有虚构事实的行为，即虚构了自己的身份，骗取了B男子的信任，致使B男子自愿交付了账号和密码，从而被骗走了财物。
第二种观点，构成非法获取计算机信息系统数据罪。认为：A男子是通过非法的手段，未经他人同意，登录了B男子的快手平台，获取了快手平台内的快手币，该快手币属于计算机存储数据，本身不具有价值，其提现行为属于违法所得。
第三种观点，构成盗窃罪。认为：快手币具有提现价值，A男子虽然有骗取行为，但该骗取行为仅是手段行为，其是在B男子不知情的情况下，通过提现的方式将快手币秘密窃取。
观点分析
首先，排除诈骗罪。在本案中B男子没有任何支付钱财、转账等交付财物的行为。因此，A男子虽有骗的手段，但该骗取行为的对象是账号密码，其最终目的是趁人不备对快手币进行提现，获取财物；而B男子更无处分财物的意思，更没有陷入错误的认识而处分财物，其错误认识的范围仅限于A男子的身份，而非自己的财物，因此不符合诈骗的构成要件。
其次，在盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪之间，从行为方式上看，盗窃罪是在他人不知情的情况下转移、占有他人财物，非法获取计算机信息系统数据罪是利用技术手段侵入计算机系统，窃取计算数据，两者的相同之处在行为的违法性，而侵入计算机的行为既包含公开获取，也包含秘密窃取，在“窃取行为”这个层面，两者是重合的。
因此，要区分这两个罪，首先要解决三个小问题：第一，虚拟财产的法律属性；第二，两罪的竞合关系；第三，犯罪数额的认定。
1、虚拟财产的法律属性
两罪发生交叉的地方在于犯罪对象均是计算机数据，比如账号、密码、程序、游戏币、甚至是游戏装备等等，其中，一些计算机数据在一定的交易范围内具有“类货币”属性，以此类“虚拟财产”作为犯罪对象的案件便引发了定性上的争议。
最高院曾两度针对“网络虚拟财产”的定性做过官方的解读，分别是2011年的《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》（下称“意见”）以及2014年《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（下称“解读”），该意见和解读虽然不属于法律或者司法解释，但作为法院方的权威观点而指导司法实践。
在《意见》中明确：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
在《解读》中明确：对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。
无论是意见还是解读，其论证的思路均是虚拟财产的属性和犯罪数额的认定这两个方面。最高院是完全排斥盗取虚拟财产的行为认定为盗窃罪的可能。
这是否意味着，在这之后的盗窃虚拟财产案例，都会这么判呢？
事实并非如此。将虚拟货币认定为盗窃罪的案例比比皆是，比如在（2012）甬慈刑初字第1873号中，法院认为：“游戏币是网络游戏中的一种虚拟财产。游戏运行商按照游戏软件程序本身所产生的游戏账号及游戏装备并不具有财产价值，但游戏玩家以真实货币为对价，通过交易取得虚拟财产，已在该虚拟财产上添附了现实的财产权利，从财产保护的平等性出发，对窃取已添附现实财产权利的虚拟财产的行为，应当以盗窃罪追究刑事责任”。作者选取了几个案例进行略微的统计，可以看出司法实践显然对于上述意见和解读并不完全买账。
而按照陈兴良教授在《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》一文中的观点，其对虚拟财产进行了分类，分为三种：第一类是账号类，包括网络游戏账号、QQ账号等；第二类是物品类，包括网络游戏装备、装饰品等；第三类是货币类，包括Q币、金币、快手币等等。作者认为，这种分类是区分了计算机数据当中的具有财产属性的数据和不具有财产属性的数据，这意味着，立法需要针对不同犯罪对象的行为归罪。而张明楷教授在《非法获取虚拟财产的行为性质》一文中，对于虚拟财产作为盗窃罪的对象则是持完全赞同的状态。
按照学者的观点和司法实践的观点，虚拟财产在特定情况有条件的适用盗窃罪来定罪处罚。那么，在适用的情况下，还要解决如何定罪量刑的问题。
2、两罪的竞合关系
前文提到，两罪在“窃取行为”的层面是重合，也就意味着在构成要件上有重合的部分。这种重合适合何种竞合关系，则会产生不同的效果。按照象竞合，则按照从一重的原则处理，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪相比较而言，盗窃罪是重罪，所以定盗窃罪；按照法条竞合，则按照特殊法条优于一般法条的原则处理，非法获取计算机信息系统数据罪是特殊法条，所以定非法获取计算机信息系统数据罪。
解决这一问题，要看这两个罪的构成要件关系和法条关系，这就又回到了我们老生常谈、令人头疼的想象竞合与法条竞合的区分问题。
我们先来解决法条关系。作者按照张明楷教授在《法条竞合与想象竞合的区分》一文中的分类进行梳理，可以得出，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的法条关系应当是交叉关系，可以适用法条竞合。
而张明楷教授认为，法条竞合与想象竞合区分的实质标准是法益的同一性。由于犯罪的本质是侵害法益，那么“如果一个行为，虽然符合数个构成要件，但只适用其中一个构成要件就可以充分评价完事实上的不法内容，数个构成要件“完全保护的是同一法益时，应认定为法条竞合；保护的是同一法益时，则应认定为想象竞合”。
具体到盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪而言，盗窃罪侵犯的法益是私人财产，非法获取计算机信息系统数据罪侵犯的法益是计算机信息系统以及数据的安全，两者保护的是不同的法益，因此，如果发生竞合，则应该认定为是想象竞合关系，适用从一重的原则处理。
在（2017）苏0322刑初18号案例中，法院明确表示，“被告人李承毅、杨永生以盗窃为目的，实施非法进入游戏账号的犯罪行为，同时触犯了盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪，属于想象竞合犯，应择一重罪进行处罚，就本案而言，根据违法所得的犯罪数额认定，被告人李承毅、杨永生应该按照非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。公诉机关指控被告人李承毅、杨永生同时构成法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪的公诉意见存在重复评价该公诉意见不当，本院予以纠正”，明确了这种论述逻辑的合理性。
但司法实践遵从这种逻辑认定的案例属于少数，主要是受最高法意见和解读的影响。
3、犯罪数额的认定
最高院在考虑这两罪的定性时，担心之一就是按照盗窃罪处理后，犯罪数额的计算标准很难认定。如按照盗窃罪认定，则需要对被盗窃的财物进行价值鉴定，以目前被盗物品的价格认定标准而言，很显然无法客观、完整的认定虚拟财产的实际价值。因为虚拟货币不具有普遍的社会流通性，其尚未形成完整的交易市场，且部分虚拟财产的价值是被人为赋予的，比如游戏账号。而虚拟货币、游戏装备等“类财产”，虽然有转换为现金的价值，但并非完全对价，且其价值的产生依赖于交易行为的发生和网络运营商自定义的兑换规则（比如快手、b站、抖音），所以本身并不具有价值。
根据刑法对盗窃罪的规定，盗窃罪的犯罪数额以既遂为标准，采用的是“失控说”——被害人失去占有即告既遂，在进行价格认定时考虑的是产品本身的价值，而非法侵入计算机信息系统数据罪以违法所得数额作为入罪的标准之一，并不以产品作为依托，而以直接获得的现金认定。在认定上显然比盗窃罪要方便的多。
回到我们开篇的案例，A男子窃取了快手平台中的160万快手币，根据快手平台兑换规则，10个快手币等于1元钱，那么这160万快手币的现金价值就是16万。在提现时，快手平台抽取了50%手续费，所以A男子最终只得到了8万元现金。
如果按照盗窃罪来处理，那么被害人失去的是160万快手币（即16万元），而被告人A男子实际只获得了8万元，最终应当认定为16万，属于数额巨大，量刑在3-10年有期徒刑。如果按照非法获取计算机信息系统数据罪，被告人A男子的违法所得数额为8万元，属于情节特别严重，量刑在3-7年有期徒刑。
在（2012）甬慈刑初字第1873号案例中，法院认定为盗窃罪，并以被害人购买游戏币的价格来认定犯罪数额，而未采用价格认定结论。
“盗窃数额应以所添附的现实财产价值予以认定。本案中，公诉机关虽向法庭提供了慈溪市价格认证中心出具的价格鉴定报告，但据此认定涉案盗窃、诈骗的游戏币价值的依据不够充分。根据本案已查明的事实和确认的证据，依照现行法律，对本案盗窃数额以被害人高某购买所得的价格即认定为人民币21150元为妥。”
在（2015）容刑初字第58号案例中，法院认定为非法侵入计算机信息系统数据罪，并以被告人的销赃数额来认定犯罪数额。
“涉案网络游戏装备为虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，本质为电磁记录、电子数据，只能存在于特定的网络环境中，其价值没有被普遍接受的价值计算方式，故以被告人销赃获利数额确定被告人刑罚。”
