时法按：法律是卑鄙的吗？什么是证据法上的“毒树之果”理论？“非法证据的合法化”又是什么意思？错案为何一再发生，到底有没有结构性原因，法学专家怎么给出的答案？在痴汉事件中，长崎先生是否有罪，以及真相究竟如何，司法有无能力查清？答案文中找。全文约计12300字，欢迎请点赞、关注、转发。
出城不远有一处野湖，这里或许就是电影《老炮儿》中，所提到的茬架之处。虽说当年偏僻，但随着近年来城市的扩张，环境的改善，人流也随之多了起来，俨然成了休闲的好地方。湖里有游泳的，湖边有跑步、打拳、抖空竹的，各种运动，不一而足。但这些都不重要，只是近日发生在湖边的一次对话，让我若有所思。
那是一个周末的清晨，赶早来到湖边的我，正在为接下来的慢跑拉伸。这时，旁边一个上了年纪的老人，从水里出来后，边换衣服边向我寒喧，“刚来？”“刚来。”我有一搭没一搭地应承着。见我没有积极回应，老人便自言自语地说，“人这一辈子，一定要有一两样能让自已快乐的爱好。比如游泳。”我沉默着，没有接话。那边，老人接着说，“当然，权利、征服也会让人快乐。”这话说得有点意思，但我依旧没有做声，只是表露出倾听的身体姿态。顿了一顿，老人略有感叹地说，“可是，又有几人能体会到权力的快乐。征服，更是如此。”
看我在听，但又没有回答，老人便直接问我，“你是做什么工作的？”我怔了一下，说，“法律。”这是个范围很大，且自认比较安全的回答，应总不至于尬聊吧，我在心里想。“法律是卑鄙的。”老人随之应对。我立刻感受到了冒犯，还没来得及发作，说点什么怼回去，对方随之解释道，“律师嘛，就是给资本服务的。如在同等情况下，一个有钱人和一个是穷人，律师肯定是为有钱人服务。”
看来他将法律与律师混为了一谈，我想，于是反问，“检察官呢？”对方接着说，“检察官更卑鄙。”见到我的嘴巴张的更大了，对方说，“因为检察官是给权力服务的。”
“法官呢？”我打破砂锅问到底。
“法官要好一点，因为他是中立的。”
“可是，也有好的一面呀！”我追问，并列举了几点，比如法律援助、公益服务。对方答，“我说的是本质，本质上这样。”
看我依然不解的表情，老人张口背诵了一段经典，内容大概是马克思早就说了，在资本的作用下，一切社会关系都将撕下温情脉脉的面纱，变成纯粹的商品关系，牧师、教师、律师都是如此。
这就是他的理论依据。我一边默默跑步，一边回味着他刚才说话的内容。其间又想以此为题，写点什么，以及在心里念叨着一圈回来，能否再见到此人，去追问清楚，他所引述的马克思的原话及出处。
回到原处，老人果然还在那里，看来他并不着急回家。想来这个地方，不只是休闲健身，也兼有扯闲排闷的功能，像老舍笔下的《茶馆》。于是，我赶紧抓着老人去问，他也饶有兴致地向我重述，并再次解释他的观点。
这时，旁边一个戴眼镜的中年男子，听到我们的对话，则一脸不屑地说，“同样情况下，资本统治的世界，注定比权力统治的要好。”并边说边走。老人好像没听明白似的，追上前去，急于争辩明白。因为距离的原因，两人的对话，我听了个大概，老人的意思无非是，世道浇漓，人心不古，这都是资本毁坏的原因所至，如那么多的官员出事，以及资本的无序扩张。
或许老人仍然还活在他青年时的世界，认为那才是简单、纯净及美丽的。与之相对应，中年男子的观点是，当下有吃有喝，生活富足，不更好吗？而对付资本扩张，官场腐败，其解决之道，只是技术层面的问题，毕竟瑕不掩瑜。
我也看出来了，对话不可能有什么结果，老人并非为了争个高下，只想有人陪着聊天，打发一下时光而已。这时，有人打圆说，他的观点有点极端，我们都知道。能够看出来，这人和老人是老相识了。看到熟人这么说，老人落了个没趣般地自我解嘲道，“观点不同没有什么，别争个白不呲咧就行。”说完这句，他又接着嘟囔了一声，“我就读了多么多书，只知道这些。”
对话到此结束了。一会儿，老人背起小包走了。望着他走远了的背影，又有一个老人，站了出来，扯着嗓子，感叹地说，“活了多半辈子，都没整明白。”边说，还边看我一眼，有意于我的反应。我装着忙于运动后的拉伸，没有接茬，以免言语不合。他接着自语道，“工人都知道焊个簸箕，科员还想着报个饭票。”
一场简单的晨间对话就这样结束了，我无意于评价其间的对错。在社会意识多元的当下，任何试图说服他人的努力，都是徒劳无意义的。正如在人民论坛网上，有一篇文章写的，永远不要试图改变一个人，这是尊重，是智慧，更是界限。何况很多时候，答案并不唯一、绝对。而大家能够心平气和坐下来沟通的基础，就是尊重他人的想法，所谓君子和而不同，小人同而不和。或许也是因为如此，所以，才会有人调侃说，“现在只有聊食物和动物世界是安全的。”
类似的问题，鲁迅早已讲过一个故事，说是有家人生了男孩，高兴透顶，满月时抱出来给客人看，自然是想得到一点好兆头吧。有人说，这孩子将来是要发财的，他得到了一番感谢；有人说，这孩子将来要做官的，他收回了几句恭维；有人说，这孩子将来是要死的，他便被大家一顿合力痛打。
可是，说要死的必然，说富贵的说谎。但说谎的得好报，说必然的遭打。如果既不想说谎，也不想遭打。那么，也许只能说，啊呀！这孩子呵！您瞧！多么……阿唷！Hehe！He，hehehe！
鲁迅以玩笑为据，说明了立论之难。但给出的答案，又太过鸵鸟，把头埋进沙子，有何益处？这话扯远了。说到前面的老人背诵的经典论述，后来我还专门查了一下，出自《共产党宣言》，原文是，“资产阶级抹去了一切向来受人尊崇和令人敬畏的职业的神圣光环。它把医生、律师、教士、诗人和学者变成了它出钱招雇的雇佣劳动者。资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”
对于经典著作，上一代学者可以说是投入了毕生的精力研究。记得上世纪九十年代读书时，政治系的老教授在课堂上，背诵起《资本论》来，是整段整段，如数家珍一般，听得我是目瞪口呆。而随之后来，恢复高考后的一代代学者，则施以更为广阔的视角，去看待这个世界。现今社会，对于各种问题的认识，早已由一元转向了多元，所以，对于同一事物的看法，也往往容易出现分歧。
这都是正常的，时法认为，在法律的世界里，同样也是如此，并非绝对的、确定的。虽然在很长一段时间里，人类都在努力追求法律的确定性，如亚里士多德就曾认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中的非理性因素的干扰。直到19世纪，西方主流法学理论还认为，司法判决就应当是法官机械地，将当事人诉争的事实，归摄到确定的法条中的纯逻辑操作过程。在孟德斯鸠的心目中，理想的法官就是一台“自动售货机”。
现代法学理论更倾向于法律的不确定性，且不说“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，仅从纷繁复杂的社会现实来看，法律概念从来都无力全面覆盖到社会的每一个方面。法律和司法，永远做不到像“对数表”那样确定；法律的适用，也更不像拿着车票一样能够去对号入座。而自然科学的世界，则是确定有标准答案，可以推导证明的。因此，法律工作所关注的，往往只是主流的观点，或“一般人”怎么看。又如法律语言上的“合理怀疑”“情节严重”“显失公平”等等，对此，任何一劳永逸提出明确解释的努力，都不过是一时的、个案的。从这个意义上看，若非如此，法定证据制度也不会被自由心证所取代。
近日，短视频《回村三天，二舅治好了我的精神内耗》爆火，网络上也瞬间形成两派针锋相对的观点，有人认为二舅是催人奋进的励志典范，也有人认为，二舅根本治不好现代人的精神内耗，这场轰轰烈烈的闹剧，无非是在消费二舅的苦难。果不然，还没几天，故事就有多处穿了帮。想想也是，在那种偏远的小山村，以及那个落后的年代，既能侥幸逃过赤脚医生手下那四针，又不甘心浮沉于生命的落拓，既有智商掩遮不住的超常大脑，又兼具超乎常人的动手能力，确是乃为不世出的不羁之才，真当值得为之大唱赞歌。
潮水退去过后，谁在裸泳自然一清二楚。实际是文案制作者的眼界和高度，决定了二舅人设的广度和深度。“雪沫乳花浮午盏，蓼茸蒿笋试春盘”，清欢般地生活，又怎会倔强地撇起单边的嘴角呢？那是“酒债寻常行处有”“举家食粥酒常赊”后留下的生活疤痕。古人说，“入门休问荣枯事，且看容颜便得知。”多半是有其道理的。肥马轻裘，养尊处优，或断不至此。
作为出生在上世纪七十世纪的一代，虽未吃过大苦头，但多少还是存有物质短缺的印记的，毕竟小时候，也都用过粮票，而那就是配给制的产物。现今很多产品都已生产过盛，主要任务是忙着去库存，而不是僧多粥少，不够分配。
除了物质短缺的记忆，在我们这一代人心中，就是读书改变命运的故事，在无数身边人的身上得到了应验。但一代人有一代人的江湖，把昨天的过往历数给当下的孩子们听，结果多半也是难以产生共鸣，于心有戚戚焉的。今天的小镇做题家，已然有了今天的烦恼。
作家刘震云在短篇小说《塔铺》中，以第一从称讲述了他从甘肃当兵四年回乡后，与离开时“没啥两样”地，回到了同样“也没啥大变化”的延津。家里同样如此，不同的是，突然蹿得跟他一般高的两个弟弟，“满脸粉刺，浑身充满儿马的气息”，以及面对快要娶媳妇的三个儿子，老爹房里传出的叹气声。时值恢复高考的第二年，为了碰一碰运气，作者便拿着复员时部队发的一百五十元转业费，义无反顾地投入了学习。因为在部队时当过副班长，所以他被老师指定为班长，住在四个人的小宿舍。同一屋的，还有三十多岁已结过婚的王全，矮个子的“磨桌”和长得挺帅的小伙“耗子”。
四人有着不同的复读动机。已有两个孩子的王全，为的是考中后，放个州府县官啥的，能治治“尽吃小鸡”的贪官污吏；“磨桌”的想法不是当官，他只是不想在毒日头下割麦子。小白脸“耗子”的父亲在公社当民政干部，原本不愿复习，是老爹逼他来的，对他来说，考不考大学不重要，能追求上同班的姑娘悦悦，才是他真正的心愿。
冬天，教室四处透风，宿舍四处透风。下雪后，结冰了更冷，半夜常常被冻醒。为了取暖，四人只好将被子合起来盖，两人钻一个被窝，分两头睡，叫“打老腾”。生活的苦忍忍也就过去了，但在临近高考两个月时，学校却突然得到消息说，说还要加试世界地理。而此时，大家手上连复习资料都没有。于是，八仙过海，各显神通，掀起了一阵寻找复习资料的热潮。
此时正巧，作者的老爹来给他送馍，闻听此后，便想起在汲县师范教书的亲戚那里应该会有，65岁的老爹，于是二话没说，连夜骑行了一百八十里路去借。回来后，鞋帮已开了裂，满是脏土和皱皮的脚上，密密麻麻排满了血泡。即便这样，拿到的书，也被规定了期限，只能看上十天，因为那也是表哥强从别人手里借的。之后不久，高考的时间到了，王全因为地里要收麦子，被媳妇叫了回去，没能参加高考！“磨桌”则在考场上晕倒了。耗子因为不会答题，就学着张铁生，在卷子上写下心愿，要求能读大学，期盼着奇迹再现，只有作者如愿了以偿！在小说的末尾，大家一边收拾行李，一边彼此说着刚学的古文，“苟富贵，莫相忘”，各自奔向了前程。
据说，作者正是凭此，获得了当年的全国优秀短篇小说奖，又是凭此，成功地从报社小记者，转身成为专业作家。小说我是一口气读完的，虽然书中描写的年代，与我读高中时相比，要早上十几个年头，但依稀还有着大致相同的时代轮廓。我相信，书中的王全、耗子、磨桌，在现实生活中，都有其真实的人物原型，反而对于作者用墨较多的女同桌李爱莲，却让我有离地过高的感觉，或许这只是情节安排的需要吧。
在我记忆中，自恢复高考以来，一切从无到有，经历了没有统编教材，缺少教辅，以及无题可做的过程。到我们读书那会，虽然已不缺题，但数量总体还是有限，并且质量参差不齐。常有用力忙活了半天过后，才发现是道错题，继而摔笔大怒的故事。还记得当时有发了狠的同学，因无题可做，闲而之下，转去翻背字典。
好像直到1998年之后，市面上的模拟试卷才多了起来，尤其是黄岗中学的。同样也是在那时，大学扩大招生规模，教育从精英走向了普及，商业化的色彩也越来越为严重。对比当下，愁的不是无题可做，而是刷不完题的焦虑。以此来看，没有教材和无题可刷的年代，也有其美好之处。回想当年，我们拿着刚恢复高考起初几年的题目，感慨于如此简单，恨自已出生太晚，也正应了王羲之的话，“后之视今，亦如今之视昔”。历史琢磨起来，真是有种让人黯然哑笑的感觉。
20年前，我刚到北京时，翠微路口有家马兰拉面，普通的一碗五元，优质的六元。与之隔壁，是一家名为金莎苑的酒家，是歌唱家叶毛、廖莎投资开办的产业。记得当年有一天，朋友拿出不知从何得来的代金券，邀我前去大快朵颐了一番，两人干掉了一千，直抵一个月的工资，至今记忆深刻。
回首我参加工作的这二十多年，也算是见证了法治建设翻天覆地变化的过程。制度从草创到完善，法律从粗糙到精细，不停地在发展变化。“天下第一考”，已从“律考”“司考”，走到了“法考”时代。记得刚参加工作时，我还在祖国大陆最南端的基层院里，一次，北京来了个大领导，对着一起重大案件指示说，只要把人抓住了，我们法院还能判不了吗？
近日，读到一篇对证据法学家何家弘老师的专访，更让我感慨于法治的变迁。他是1992年获得的美国西北大学法学博士（SJD）学位，回国后，即主编了国内第一部《证据调查》和《证据法学》。1996年，又出版了《毒树之果》之书，但在当年，该书并未引起更多关注，其理论直到近年才被接受。
所谓“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括，意指采取以刑讯逼供等非法手段所获取的的口供，及与此有关的派生证据。如果说刑讯逼供等非法手段是棵毒树，那么这树上结的果实，也应被排除在司法程序以外，这或与民法上的“不洁之手”原则大略相同。我国《刑事诉讼法》对此明确规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”
在专访中，何家弘老师还专门讲到他三十多年前，在北京市公安局二处大案要案队实习时参与的一起重大案件——绊马索案的侦破。如今读来也饶有意味，现摘录在此：
那年海淀区以北到香山一带，晚上常出现抢劫。有人把粗绳拴在马路边的大树上，拦截骑自行车路过的人，夜里路灯暗，两人拎刀抢劫，连续发生了几起。市局领导极为重视，在首都竟然有这种抢劫，周围人心惶惶。那时，何家弘和刑警每天骑自行车百八十里地，到各村挨家走访。有一个嫌疑人，据村里人说偷过东西，他们去找，他不在家，只有姐姐在。
问完话准备离开，同去的刑警在嫌疑人住的小土房窗台上，忽然拿了什么揣进兜里。出来之后，何家弘问他是什么，刑警给他看，是一只公交车窗户的摇把。原来，有一个被害人是公交车司机，被抢时夹着挎包，包里就有车窗的摇把。刑警找到那位公交车司机辨认，司机认出了正是同一个摇把，上面有个小豁口。公安局连夜审讯嫌疑人，拿下口供，第二天，这个案子就破了。
何家弘疑惑，这个摇把怎么办？“这等于是偷偷给顺来的”。刑警说简单，早上到嫌疑人家，先把摇把放回去，然后再搜查，正式提取，让他们签字。何家弘在文中感慨说，“这叫非法证据的合法化，那时候叫密搜密取。按现在都是不合法的。”
人认识问题是有过程的，刘瑜在《观念的水位》书中说到，一个更好的社会，更好的制度的降临并不是“自动”的，观念的变化是必要环节。如在三十年前，有人提出前述证据，属于非法证据，应该被排除掉，估计会被认为居心是何？但在今天，大多数人已能接受的是“程序正义大于实体正义”。
前几天，路过北四环附近的“豆瓣书店”，狭仄的房间里，显眼处摆放着林达的《历史深处的忧虑》系列图书。翻开去看，已经重印太多次了，多年前我就曾读过，之后不知随手放到了何处。这次偶然遇到，又买了一本，重温下来，依然收获不少。有人说，在大洋彼岸，真正领导社会前进的，不是理科生，而是文科生。就此来说，便与我们不同。这也或许有其道理，想想看，公司制度的创立，知识产权的保护，期货股票的发行等等，之于社会发展的意义，不都远大于一城一地得失，以及某一具体的发明创造吗？不论如何，前者都归属于道，后者只能谓之器。如无前者的必要形式，交易成本自然降不下来，生产力的水平也得不到有效释放，好东西又怎能出来。
当年的荷兰，有着极为发达的海上贸易，又被称之为“海上马车夫”。而真正支撑起这个名头的，其中之一便是荷兰人建立的股票制度。起初只是因为海上风浪大、海盗多，为规避贸易风险，商人们便进行众筹，并根据出资比例来发放权利凭证，以此分担风险，分享收益，这就是股票的由来。正得益于此，荷兰成为了一代海洋霸主。所以，没有发达的产权交易和保护制度，也不会产生相应的发达经济实力。
司法也是一个国家的软实力展现，代表了文明程度的高低。曾有朋友对我说，他评价一个宾馆的好坏，首先看到的不是房间的装修如何，而是提供纸巾的质量怎样，暗自想想，也是有其道理的。再以清末的领事裁判权分析，现今看来固然是件丧权辱国的坏事，但在时任官员眼里，却求之不得。如“通晓夷务”耆英即认为，此举可“杜绝衅端，永远息争相好起见，两无偏枯，亦两无窒碍。”对此虽有晚清丧失主权的不堪，但更让人喟叹的是，大清律例的落后和现代法治文明的冲突。不论怎样，这一失权行为带来的意外收获，却是蓬勃发展的租界，开启了近代中国第一拨的房地产市场行情，以及为新中国所提供的革命摇篮。
健康的司法制度，如同社会的润滑剂，润物细无声，弥患于无形，而不是隐藏在暗处的“雪糕刺客”。立法如同绣花，讲究的是慢工出细活，治大国若烹小鲜，但事实却往往是一哄而上，又一哄而下，乐意于为事后买单。所谓曲突徙薪无恩泽，焦头烂额为上客，不过是本与末发生了倒置。社会的纠偏去错，只依靠“子产不毁乡校”是不够的，司法做为社会正义最后一道防线的功能一旦失防，后果则更是灾难性的。
在我国，公检法三机关之间的关系是分工负责、互相配合、互相制约，这也是刑事诉讼法的基本原则之一。有人将之形象地比喻为做饭、端饭和吃饭的关系。但在实践中，理想中的互相配合和互相制约，却更多地表现为配合过度而制约不足。因为，煮成了熟饭的生米，非到万不得已，吃饭的是不能不吃的。倘若如此，则面临的不仅是国家赔偿，相关人员也会被问责，这是错案形成的结构性原因。
在我们的东方近邻日本，刑事审判的有罪率一样高达99.9%。“一旦检察官断定被告即犯人并对其提出起诉后，会不择手段地获得有罪判决，只要回顾那些再审案件、冤案事件的历史便可明了，实际上不少冤假错案事例的存在如今已经成为不折不扣的历史事实。”秋山贤三在《法官因何错判》一书中这样写道。他毕业于东京大学，先后在横滨、东京、德岛等地担任法官，50岁时，辞职成为了一名律师。当谈及从事这两种工作的感受时说，“法官和律师的共同点都是从事法律工作，都会与普通市民相遇在他们一生中最重要且最艰难的时刻。”当然，就工作方式相比而言，法官保持一个“等待的姿态”即可，只需评论或评判当事者的材料是否“美味”。
作者还说道：“有些表面上看起来是被告供认不讳的有罪案件，实际上却另有实情，只不过是被告被迫认罪而已。换言之，虽然真相与公诉事实不符，但在如今刑事审判系统之下，否认起诉事实、争取无罪并非易事，同时也得考虑辩护费用的经济因素，因而被告只能被迫认罪。”作者同时指出，日本刑事司法的最大问题，便是在起诉事实中未能恪守将“超过合理质疑程度的证明”作为必要条件的原则，由此冤案频生，而且越是信心十足的“精英法官”，产生错案的风险系数越高。为了论述他的观点，秋山列举了自已曾参与辩护的长崎痴汉事件。
1997年10月1日，公司职员长崎如往常一样乘坐电车，前往位于市中心的工作地点。然而，在车厢内，站在长崎前面的一个年轻女子突然对他出言怒骂。长崎被误认为是痴汉了。此时，长崎由于错愕，不知该作何反应，他以为是自己手中的提包在拥挤混乱的车厢中碰到了这位女子，于是便向她赔罪，说了声“对不起”。可是，情绪激动的女子在车厢中紧紧抓住长崎的领带，到站后，便拽着长崎向车站办公室走去。长崎完全不明白，自己明明什么都没做，为何对方要硬拉者他往车站办公室送。因此，他在半路上问这位女子：“我什么都没做的对吧？”
两人到办公室后不久，警察便来了。警察对长崎说：“也不是要逮捕你，只是在这里会给铁路公司添麻烦。”要求他一同去警局，长崎答应了。一到警局，警察的态度立刻大翻转，直接认定长崎是犯人，开始强迫他供述罪行，对他大声呵斥：“我知道是你干的！”“你别装了！”“快点给我坦白！” 但是，就在这样的威胁审问下，长崎依然坚持自己是无辜的，警方无法录取长崎的口供。
在本案中，争议的焦点主要有四个，首先是指证长崎的有罪证据只有两个，一个是警视厅科学搜查研究所的鉴定，称受害者内衣的纤维与长崎手上附着的纤维“极其类似”，另一个是该女子的供述。对于第一份证据，经辩护律师委托专家进行证实，受害者内衣的纤维比长崎手上附着的纤维粗 1.5倍，二者完全不同。因此，纤维鉴定，不能成为有罪证据。于是，受害者的证言与长崎的供述可信度，成为基本的争论焦点。
第二个争议点，受害者并没有看见骚扰者的脸，也没看见手。受害者仅凭被人用手碰触的感觉，便一口咬定当时站在自己左侧的长崎是痴汉。因此，受害者的供述中有两处争议点：一是可以仅凭触觉就可以锁定犯人吗？二是受害者的供述是否可信？
第三个争议点是长崎被受害者当场抓住时，以及两人在站台走向办公室时，长崎一共向对方说了两次“对不起”。关于这两次“对不起〞，长崎与受害者都无异议。但问题是，长崎为何要说“对不起”？检察官主张，这两次道歉都是长崎在为自己的痴汉行为谢罪。辩护律师则反驳道，长崎第一次说“对不起”，是以为自己的身体、物件或许碰撞到了对方，而惹起了对方生气，并非在为“痴汉行为”道歉。第二次说“对不起”，是想叫住受害者跟她交谈，说这句话只是为了与对方搭话，没有道歉的意思。
而且，长崎走到半途中，在柱子边跟对方说了一句“我什么都没做的对吧？”受害者的供述则完全不同，她说长崎当时问的是“用钱不能解决吗？”两人在这一点上的说法完全对立。因此，审判中的第四个争议点是，长崎在柱子边说了什么，到底应该相信谁？
检察官以受害者没理由作伪证、受害者的证词真挚且可信度高、长崎的借口很生硬等为由，认为长崎提出“用金钱解决”痴汉行为。而辩护律师提出，当时车站内的噪音超过 70分贝，受害者不可能准确听到长崎的话语，所以才会武断地将被告的言行与态度，当作是金钱解决的提议。
一审法院判决认为：（1）女子感觉到疑似痴汉者将下半身紧贴自己，用左手隔着衣物抚摸自己的大腿，又将手探入大腿中间，用手指挠动。女子如此作证，不可能误认犯人。此外，女子也不可能设计诬陷完全陌生、偶然同乘一趟电车的被告。
（2）在女子高呼“你干嘛？有痴汉！住手！”之后，被告就犯罪行为做出的言语表达仅有两次“对不起”，以及前往办公室途中，在柱子边说的“我什么都没做的对吧”。一般情况下，假如在拥挤的电车上无故被年轻女子大声呵斥，应该会询问对方理由，若只说“对不起，对不起”而已，那么只能将其理解为道歉。而被告下车后才说出否认罪行的“我什么都没做的对吧”这句话，太迟也太做作了。而且被告陈述的理由是他认为该女子很可怜，这不合常理，难以取信。与之相对的是女子的证词十分具体，是一个年轻女子因痴汉行为而受辱的真实言行，十分可信。
（3）辩护律师质疑纤维关系的鉴定结果，由于结论不明，法院不采用为事实认定的根据。
一审之后，长崎果断提出上诉，然而东京高院二审，驳回了长崎的上诉，理由如下：
（1）法院承认女子受到自己左侧方人物性骚扰的证词。
（2）从女子的证词中可以获知，最初她并不能完全确认是否遇到痴汉行为，但随后便确信自己确实被性骚扰了，甚至被触碰阴部，便将被告抓住，这个过程中她高度集中注意力去认清犯人。被告就站在女子左侧近处的事实也补充了女子的证词。因此，女子的证词本身可信度很高。
（3）有多个重要的间接事实可以推认出犯人即被告，极大强化了女子证词的可信度。首先，电车内的那句“对不起”，明显是为了应对女子让对方停止猥琐行为的大声呵斥；其次，将站台上的那句“对不起”，理解为道歉也很合理。因此，被告对女子重复使用带有道歉意义的“对不起”，更加强化了长崎承认自己就是痴汉的推论。
（4）法院承认长崎在站台上向女子提出用金钱解决的意图。倘若没有做出痴汉行为，是不可能说出这样的话语，这一系列的言行都指出被告即犯人的事实。为慎重起见，假设是其他乘客做出痴汉行为，那么被告就站在女子左侧，不可能毫无知觉，所以犯人另为他人的可能性很小。
作者指出，以上两份判决，只是基于女子的证言具体、详细、自然、合理而可信，才认定“痴汉行为”存在的。假如这一切属于“误会”，为了满足上述具体、详细、自然、合理四项标准，带有真实感地在法庭上指证，是并不难办到的。对于法官来说，仅凭一个女性的证词，就宣判被告有罪，是将“超出合理质疑程度的证明”水平压制到了极低了程度。站在受害人的角度分析，从证据心理学的角度来看，一旦受害者指认“犯人是他”之后，便发生了“结晶作用”，随着日子的流逝，当时的情节会变得越来越“具体而详细”。
此外，证人一旦与警方、检方共同站在起诉嫌疑犯、被告的同一阵营上，就会听到各种劝说，例如“大家都在行动，你已经没有退路了。如果就此作罢，反而会被起诉。”“就交给国家处理吧。”所以在很多情况下，证人反而失去自主权。
结合社会调查数据，作者进一步分析指出，真正专业的痴汉惯犯是几乎不会落入法网的。被抓的大多要么是临时起意、趁乱揩油的无经验初级痴汉，要么是无辜的“痴汉冤案者”。在日本，此类犯罪只是必须由女性受害者告发，才能起诉的自诉罪。所以，只要与原告和解，就不会受到起诉，假如只是做贼心虚的真犯人，自然会选择早早与受害者达成和解。而在本案中，被告为何不和解，偏偏要选择奋战到底呢？
这是一种危险的倾向，作者分析说，在最近一些痴汉审判的判决中，辩护方已经从关系证据、明朗的事实关系中证明被告在客观上不可能实施痴汉行为，然而法院仍脱离证据关系，自行进行“推测”补充，并在此基础上，宣判被告有罪。例如，有个案例，被告明明双手拿包，不可能做出女性受害者描述的痴汉行为，然而，法院自行补充推测，“拿包时换手的话，单手就可以进行骚扰”，硬将被告判为有罪。没有证据证明，“（被告）拿包时换手了”，这便是一个毫无证据、完全仅靠“法官想象”来认定有罪的例子。
还有一个案例是，被告在一次交通事故后出现后遗症，右手只能外翻 45 度，而正常人可以外翻 90 度，同时，右手手掌只能向后弯曲20度，而正常人可以达到70 度。在客观条件上，他显然无法做出女性受害者证词中的痴汉行为。然而法院却认为，“虽然被告右手的外翻有如上制约，但如果被告向右侧身，即将身体右侧向后方微侧、或者将身体左侧向前倾斜，那么对参照物而言，相当于被告右手可外翻更大角度”，因此，“被告并非不可能做出犯罪行为。”
最终，作者在书中写道，前述痴汉冤案产生的原因，是审判违反了“罪疑唯轻”、“无罪推定”，以及“超出合理质疑程度的证明”原则，运用了前近代社会的审判标准，才以至出现众多的有罪判决的。这虽不是一起杀人纵火的重大案件，却足以令人感受到冤案的可怕，对于普通市民而言，这种不幸可能某天就突然发生在自己身上。
在这个世界上，如果只能以开胸验肺的方式来自证清白，那么，这个社会一定是生病了。在电影《让子弹飞》中，老六划开肚皮取粉，为的只是表明，他花了一碗的钱，吃了一碗的粉，并没有两碗。但有时即便如此，也只能是表达抗争的态度，未必能洗去污名。
近日，读到一篇深度报道，题目为《与蚌埠市公安“较真儿”七年的女人》。讲的是一个中年女人，因小事与医生发生冲突后，因不满警察的处理结果，跟办案机关打了7年官司。期间，她辞掉了工作，卖掉了房子。最终虽赢得了胜诉，但与之耗费掉的经济成本、时间成本、精神成本不可估量，也无法弥补，更无人赔偿，得到了只是一句对不起。即便如此，与很多人相比，她还算是幸运的了，因为毕竟最终取胜了。更多的人，除了过程的抗争，结果也没一个。听说同样有人，只是为了小事，一口气咽不下去，余生都用在了逐级反映情况，把生命消耗其中。曾6次单车骑行千里进京，3次被以寻衅滋事判刑，但每次出狱后，依然继续坚持。当被问及为何骑车，而不乘座公共交通，回答说是，只有这样，才能顺利进京。这是以前的事了，换做无码难行的当下，又不知如何？
实话实说，在大陆法系国家，日本的刑事司法已是领先的了，但亦如此，更何况其他地方。前书是秋山先生写于二十年前的，想必现今已大有改观。在我国，何家弘老师也曾将影响中国司法的十大冤案合集成书，名为《迟到的正义》。这些案件，当年大都经过一审、二审，甚至再审。定案时言之凿凿，事实清楚，证据确实充分，但却都未经过时间的考验，或因亡者归来，或因真凶再现，最终得以翻案。一切看似有错必纠，正义终将实现，但实则或许，只是幸存者的偏差，或许还有不少湮灭于水面以下，无闻于街头巷尾，成为了沉默的大多数。
何老师在该书序言中说，我们发现，错判的形成似乎延循了一个模式：一样的偏重口供，一样的非法取证，一样的事实不清，一样的疑罪从轻。这不是执法人员或司法人员个人的问题，而是刑事司法制度的问题。制度存在漏洞和弊端，错判才一次又一次被复制。
记得书中在讲述佘祥林案件时，有一个情节印象深刻，说是当佘的“亡妻”归来，司法机关发现先前查明的死者并非其人，便立即组织了对佘祥林的无罪宣告，后在追究原办案人员违法办案责任过程中，有一名当时曾与办案的民警选择了自杀，死时身边留有一张字条，上面写着三个字“我冤枉”。
无论怎么，防止冤错发生的道阻且长，路径也不唯一，需要多方共同努力。对此，清华法学院的周光权老师从加强裁判文书的说理入手，提出了自已的建议。他说，随便翻开一份刑事判决书，在原本应该载有说理内容的“本院认为”部分，映入眼帘的文字十之八九是：“根据《刑法》第×条的规定，被告人的行为构成某罪，为严肃国法对被告人的行为予以严惩；辩护人所提的辩护意见，缺乏事实和法律支撑，本院不子采纳，据此判决如下。”对说理部分仅寥寥数语、惜墨如金的判决，基本可以划入“不讲道理”的范畴，外人从中无法得出对刑法学发展有价值的结论。
在这样的前提下，如果要研究中国的刑法适用难题，形成学者的难题意识，我认为比较重要的途径是观察刑事律师在辩护中究竟遇到哪些有共性的难题，他们提出了哪些有价值的主张，从中发现刑法学的软肋和痛点，从而寻找刑法学发展的契机，再推进理论和实践的互动。
所以，可以说，律师辩护时面临的种种困难，我们感同身受，凡是律师辩护艰难处，皆为刑法学的痛点。
成文于2022年8月13日夜