文 | 无益君
《水浒传》第三十九回，刺配江州的宋江于浔阳楼上酒后题诗：
自幼曾攻经史，长成亦有权谋。
恰如猛虎卧荒丘，潜伏爪牙忍受。
不幸刺文双颊，那堪配在江州。
他年若得报冤仇，血染浔阳江口!
心在山东身在吴，飘蓬江海谩嗟吁。
他时若遂凌云志，敢笑黄巢不丈夫!
结果被阿谀谄佞之徒黄文炳举报，“他却要赛过黄巢，不谋反待怎地？”于是宋江被问成斩罪，差点丢了脑袋。读书至此，只觉忠臣义士偏多磨难，不尽令人气沮。
浔阳楼宋江吟反诗 梁山泊戴宗传假信
——水浒传第三十九回
然而，若将本案置于中国古代“而有狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛，即同真反”的律法语境中，我们就会转而理解官府的敏感。如果再联系到《宋刑统》中“口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里”的规定，则宋江被问成斩罪似乎也不算太冤枉。其实，追根溯源，本案的关键在于中国古代“原心定罪”的司法文化。
“原心定罪”也叫“论心定罪”，据说是由西汉大儒董仲舒在司法实践中发展起来的一套定罪理论，其要义可以概括为：
《春秋》之决狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。
一个人的外在表现是“事”，而潜藏于内心的想法则为“志”。在董仲舒看来，“事”与“志”相较，后者更具有犯罪本质的意义，是以，定罪的重心当落到对行为人主观心志的考察上。后来，世人又将“原心定罪”表述为“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（《盐铁论》）， “原情定过，赦事诛意”（《后汉书•霍谞传》），于是其主观归罪的色彩就更为明显了。
说起来，“原心定罪”即便不是中国人的专利，至少在历史上中国人把它运用到了极致。汉武帝时，颜异担任农业部长（大司农），在一次经济政策的讨论中，颜异的直言无讳令刚愎自用的武帝心生恶感，善于察言观色的酷吏张汤觉察到了这一点。还有一次，同僚向颜异反映国家最近出台的金融法令的种种不便之处，颜异一言不发，但是微微动了下嘴唇。后来，颜异因为别的事受人举告，案件正好归张汤管。张汤就向武帝汇报：“颜异得知国家法令的不便，不积极向陛下反映却在心里暗暗地嘀咕，该斩。”于是中国历史上出现了一个新的罪名——“腹诽”，而“腹诽”罪的法理依据就是“原心定罪”。
蒲松龄《聊斋志异》的第一篇叫《考城隍》，讲述了一个叫宋焘的秀才无意中参加阴曹地府的公务员考试的故事。宋秀才素有文才，临场发挥更是出色，他在申论中写道：“有心为善，虽善不赏；无心为恶，虽恶不罚”，众考官为此激赏不已，于是一致认定宋秀才便是河南城隍的最佳人选。宋焘显然没有被胜利冲昏头脑，他以老母年高无人奉养为由，推掉了这桩差事，最终得以重返阳间。宋焘申论中的名句虽然重在为冥判立言，却未尝没有切中传统法律的要害。实际上，“有心为善，虽善不赏；无心为恶，虽恶不罚”正是“原心定罪”更为世俗化的一种表达，可见这一传统的根深蒂固。国人好为“诛心”之说，想来和“原心定罪”的传统有很大的关系。
“原心定罪”虽然历史悠久，可是也倍受世人的非议，最大的问题就在于“原心定罪”可能带来法官的擅断，容易铸张人罪。正如刘师培所言：
掇类似之词，曲相符合，高下在心，便于舞文，吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私。
说穿了，“心”属主观，隐秘无形，心之善恶分际，又如何能够判断？既然无法判断，则“原心定罪”便不免流为强权者的“欲加之罪何患无辞”。历朝历代以思想、文字罪人的各种做法不绝如缕，背后也正是“原心定罪”的思想在作祟。
回到宋江反诗案，原其本心，江州时的宋江虽心灰意冷，却不存造反的念头，相反，汲汲于报效官家以光宗耀祖。“血染浔阳江口”、“敢笑黄巢不丈夫”之言与其说是题写者真实犯意的表达，不如看作是一个人生失意者的酒后发泄。就此而言，官府对案件的定性未能深入案犯的内心，仅停留于语言文字的表层，因而出现巨大偏差，生生把宋江逼上梁山，从中不难发现“原心定罪”司法理念的明显缺陷。
然而，如果不为过去的那段历史所左右，客观、理性地看待“原心定罪”，它也许没有我们想象的那么不堪，我们甚至可以从中发现一些合理的成分。其实，如果不做极端、狭隘的阐释，“原心定罪”的合理性是毋庸置疑的，这就涉及到了对实质的“罪”（guilt）的认识和理解。
对于“犯罪”（crime），今人通常理解为某种行为。该行为就其实质层面而言，具有一定程度的反社会性（或曰对法益的侵害），而就其形式层面而言，则为刑法所禁止。至少主流观点认为，在伦理道德领域，罪恶由人的心理状态所决定，而在刑法上，除非有实际的社会危害行为，否则不成立犯罪。事实上，无论人们围绕“犯罪”概念的争论如何激烈纷呈，“犯罪是行为”似乎已是当今世界不易之论。正是基于这一判断，现代刑法一系列基本原则和制度得以建立，也正是得益于这一立场，现代公民在国家强大的刑罚权面前能够保有最低限度的安全感。
然而，如果从法律发展演变的整个历史来看，这种关于“罪”的现代观念的历史阶段性是至为明显的。与之形成鲜明对照的是，在前现代社会，人们对“罪”的理解包涵了更多的主观元素。至少在宗教教义中，罪只与内心状态有关。
如《圣经》教导人们说：“恨人的，就是杀人。”
还说：“动淫念的，这人心里已经犯奸淫了。”
在基督教的古典教义中，一个人内心肮脏阴险，便为有罪之身（“原罪”另当别论）。至于佛教，唯心的色彩更为明显，“万法唯心”被佛教各宗派公认为佛陀思想的精髓。《本事经》卷一佛曰：“诸有业、果，皆依心意。”佛陀在世之时，印度僧众曾为戒律争执，有僧侣指责一盲僧行路踏死虫蚁，犯了杀生戒。佛陀解释，犯戒与否，当视本人内心动机，盲僧踏死虫蚁全属无意，非有意杀生，因此并不犯戒。
我国古史上对于“罪”的认识与此类似，如上古之世，断狱专在察情上下功夫。《尚书·舜典》记载：“怙终贼刑，眚灾肆赦”，后世学者注释道：“若过误为害，原情非故者则缓纵而赦放之”，“怙奸自终，当刑杀之”。又《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式而，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，式而，既道极厥辜，时乃不可杀。”
《尚书》的文字古奥难懂，引致纷歧众说。相较之下，晋朝律学家张斐则说得明白得多，
夫刑者，司理之官；理者，求情之机；情者，心神之使。心感则情动于中，而形于言，畅于四支，发于事业。是故心愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。
论罪者务本其心，是以春秋时鲁国闻人少正卯为孔子所诛，罪名之一便是“心达而险”，而法家则毫不隐讳地将社会控制的最高境界概括为“太上禁其心”。
可见，在漫长的前现代社会尤其是茫昧悠远的上古之世，人们大都倾向于认为，所谓“罪”实为心中之恶。一个人之所以该罚，与其说是因为其人行为之恶劣，毋宁说是源于其行为所揭示的内心之险恶。进而言之，内心之善恶才是决定罪与非罪的根本，而外在行为之良否反倒可以在所不问了。于是，原心定罪、赦事诛意成为人们的自然选择，而“有心为善，虽善不赏；无心为恶，虽恶不罚”遂成为民间的普遍信仰。这一司法传统自我国汉魏以降直到近代犹有余响。
然而，随着社会的发展，风气日变，民俗渐漓，表里不能如一，人藏其心，不可测度，德与礼之用穷，“原心定罪”的局限性越来越明显，因而难以为继。于是，人们不得不放弃对“心”的追寻，而以更为客观、更易把握的标准代替之。这样一来，听狱之诛事而不诛意，遂成现实。“其初犹兼问其意也，卒至于尽舍其意而专诛其事”（《吕思勉读史札记》）。易言之，后世之律法不再执着于心之善恶，而是关注事之有无，实在是不得不然，其实并非本该如此。实际上，“原心定罪”在历史上之所以被看重，恐怕不仅仅是因为它有利于维护专制统治，深层的原因在于它抓住了罪的原初本质。正如史学大家吕思勉先生所言：“刑罚之所诛，乃意而非事”。西方法谚“一个人除非内心邪恶，否则行为不会使他有罪”（An act does not make a person guilty unless the person’s mind is guilty）的说法亦可与之相印证。
诚然，吕思勉先生并非专门的法律家，而且其论断系主要基于中国上古之世立言，上引西谚亦是故老相传之说，人们当然有理由质疑这种观点的合理性和普适性。那么，不妨让我们看看当代法学家的观点。
当代刑法学界，无论是东方还是西方，都坚信行为是刑事责任成立的必要条件。当然，这是学界的主流观点，并不能代表所有学者的立场，也绝不意味着终极正确。据笔者所知，我国刑法学界就有少数学者认为，主观罪过才是犯罪构成的核心要素（陈忠林：《刑罚散得集》），刑法应该切中人的意志（冯亚东：《理性主义与刑法模式》）。而国外亦有学者就此观点撰有专文，认为刑事责任的成立无需行为这一“要件”（Criminal liability does not require an act）。学界这些略显另类的声音至少说明主流的理论无法厌服众心，而当我们把目光转向现实，主流理论的局限性就暴露地愈加明显。
1988年，美国第九巡回上诉法院受理了一桩案子，案名叫“美国诉斯蒂尔”（U.S. v. Still）。说的是一个叫斯蒂尔的家伙这一天被发现身着伪装，躲在距离一家银行200英尺的货车里面。警察及时逮捕了他，在逮捕现场，斯蒂尔大言不惭地说：“你们真是好样的，你们再晚来五分钟我就进去抢银行了。”就是这样一个案子，当事人的犯罪意图至为明显，然而由于他还没有开始实施通向其犯罪目标的“实质性的步骤”（substantial step），因而法院最终认定，针对斯蒂尔的企图抢劫银行的指控不能成立。
毫无疑问，斯蒂尔是一个危险分子，将这样的人放归社会，无异于在守法公民身边埋下一枚随时可能引爆的炸弹，这从社会预防的角度来说绝对是不可取的。面对罪意昭彰之徒却无法给其定罪，只能折射出现行刑法理论和制度的软弱无力。我们可以设想，如果现行制度承认原心定罪的正当性，那么本着“志邪者不待成”的原则，司法部门完全可以名正言顺地给斯蒂尔之流定罪，从而可以充分彰显刑法防卫社会的功能。
需要说明的是，以上设想仅仅止于设想而已，笔者并无意于改变现行刑法制度，重启原心定罪之门。因为刑法的功能有多重，除了要满足防卫社会的目的，更要确保社会大众不受国家刑罚权的肆意侵犯。而在当前的历史条件下，后一方面似乎更为重要。基于这种考虑，坚持刑事责任的行为要件（act requirement）不啻是给民众吃下一颗定心丸。
《少数派报告》
不可否认，由当代刑法原则和制度构筑起来的森严壁垒中似乎已无原心定罪的容身之所。然而，如果我们能够突破现代观念的藩篱，以后现代的视角重新审视既有的理论和制度，则原心定罪更具有前瞻的“科学性”。早几年美国好莱坞拍了一部名叫《少数派报告》的科幻电影（汤姆克鲁斯主演），影片讲述于2054年的美国纽约，当局利用能够预知暴力犯罪发生的“先知”建立起一套“犯罪预防系统”，对即将发生的罪行进行阻止并逮捕可能或正在犯罪的人，此系统使当地的刑事犯罪率降到历史上的最低点。
在笔者看来，这部影片与其说是一部充满想象力的科幻片，倒更像是一则有关法律的大胆预言。科幻与现实的距离并非遥不可及，作为思想和制度的“志邪者不待成”不仅在历史上留下浓墨重彩的一笔，而且在未来的社会也可能大放异彩，当然，这要以发达的科技水平为条件。
据媒体报导，日本的研究人员已经开发出了一款可以通过脑电波初步读取人思想的设备。科学家们利用核磁共振技术和计算机技术，已经研制出了具有还原梦境功能的“读梦机”。而随着科技的进一步发展，在不远的将来，通过机器“读取”人的思想并预测犯罪的发生并非不可能。届时，以行为为重心的刑法理念和刑事政策恐怕就走到了尽头，而“原心定罪”则将重新披挂上场。人们会惊奇地发现，刑法原则和制度经过一番兜兜转转，似乎又回到了早先出发的地方。
对于这种可能，其实早有专家做出过大胆的预测。上世纪的日本刑法学名家牧野英一曾满怀信心地断言，随着科技的发展，刑法的进化将从以客观主义为特征的“博爱时代”过渡到以主观主义为标帜的“科学时代”。若此言非虚，在那样一个科技高度发达的“科学时代”，人类应该已经掌握了“原心”的能力，那时展现在世人面前的“原心定罪”，可能是另外一番面目吧。如此说来，今天的我们对历史上的原心定罪，是不是应该多一份同情的理解呢？
本文原题《“原心定罪”自由谈》，载何家弘教授主编《法学家茶座》第49辑，山东人民出版社2018年版。该篇在纸质版的基础上略有增益，感谢中南财经政法大学罗鑫师兄提出高明而中肯的意见。文中图片来源于网络。