今年1月，抖音(抖音)名为“阿育尧”的小姐姐在婚礼上翻唱《抖腿》歌曲《一曲相思》的10秒短视频突然在网络上红了起来，短短两天，《阿育瑜》在
爆红之后，阿悠悠赶忙在微博等个人信息发布平台注册账号，并应粉丝的要求将《一曲相思》完整的翻唱音频、视频上传网络。这次事件的发酵，除了给阿悠悠本人带来了大量粉丝外，也给她带来版权侵权的问题。原来这首歌并非是阿悠悠自己的原创的歌曲，而是由一名叫做半阳的快手主播创作而来。阿悠悠在婚礼上进行的翻唱与网友录制上抖音传播的行为均未经过著作权人半阳的许可，在《一曲相思》爆红后，原创者半阳便在网络上进行公开问责，该事件最终以阿悠悠火速移除了在网易云音乐上的相关歌曲得到了解决。这次侵权事件虽然暂时没有产生诉讼，但却应给每一位网红主播带来警醒。本文将以本次阿悠悠侵权事件为基础分析网络上翻唱他人歌曲可能带来的法律问题，并提出相应的规避措施。
一、阿悠悠在婚礼上翻唱的行为是否构成侵权
《一曲相思》是由半阳作词、可泽作曲，半阳演唱的一首歌曲，该曲于2018年9月21日以单曲的形式发布于QQ音乐，酷狗音乐等平台。后阿悠悠未经半阳的许可，在婚礼上进行翻唱，此行为是否侵犯著作权，可以分为两部分进行探讨。
（一）单纯的翻唱的行为是否构成侵权
对于阿悠悠婚礼上公开翻唱他人歌曲的行为，我们首先能想到的是“表演权”，依据我国《著作权法》等相关法律规定，作者（在音乐作品中主要指词、曲作者）对其原创的作品享有表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。而“翻唱”的意思其实就是“非创作者或原表演者本人进行歌唱”，也就是演唱者表演一个他人的音乐作品。
笔者认为“翻唱”和表演权中的“表演”等同起来的时候，从字面意义上讲，就是指表演者在某个特定空间进行的“真实表演”。而阿悠悠翻唱《一曲相思》的婚礼现场正是一个公众场合，属于公开表演的行为。根据《著作权》的规定著作权人可以许可他人行使表演权，并依照约定或《著作权法》有关规定获得报酬。未经著作权人许可，表演其作品的，属于侵犯作品著作权的行为。
但是分析到此处，我们又可以想到，《著作权法》中还有合理使用条款的规定，即《著作权法》第二十二条的规定：
免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
所以如若阿悠悠在婚礼上翻唱歌曲后并未向公众及婚礼主办方收取费用，而仅仅是友情献唱的话，是符合《著作权法》合理使用的情形的，不构成对半阳著作权的的侵犯。但是如果阿悠悠在婚礼上献唱的行为是商业驻唱的话，那么其未经原著作权人的许可，也未向原著作权人支付报酬而将原著作权人的作品进行翻唱的行为构成侵权。
（二）阿悠悠将其翻唱录音录像视频上传到网络是否构成侵权
如果阿悠悠在婚礼上翻唱的行为是上述第二种，其翻唱的行为本身就构成侵权的，其后续将翻唱的视频音频上传到网络上的行为也是构成侵权的。如果阿悠悠的行为属于上述的“友情翻唱”，其翻唱的行为虽然满足合理使用中的“免费表演”的情形，但抖音、快手等短视频平台属于商业组织，用户上传视频后也许短期内没有盈利，流量多了就会存在收入空间。只要有盈利，在短视频平台上传的翻唱作品就属于侵权行为。阿悠悠在受到半阳“炮轰”后第一时间将其上传到短视频及音乐平台上的视频音频进行了删除，及时控制侵权损害的扩大，使得其避免了半阳的进一步维权行为。
二、在抖音等短视频平台上翻唱他人作品是否构成侵权
《著作权法》第39条第3款规定了“制作录音制品法定许可”，即：
“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。
该条的具体含义是指，当一首音乐作品发表并经他人合法录制为录音制品后，他人可以自行使用该音乐作品制作录音制品。此处需要特别明确的是，法定许可的范围仅包含“音乐作品”。
另外，法定许可的条文中的许可范围仅包含“制作”，但无论法学界还是司法实践中，均认为该法定许可也包含了后续对录音制品的使用（如发行、信息网络传播），因为如仅包含“制作”而不包括后续的传播行为，则根本没有“法定许可”的必要。
首先，根据《著作权法》第3条规定：
本法所称的作品，包括文字作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术等作品；第10条规定：著作权包括下列人身权和财产权:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。由此可见，歌曲属于著作权法所称的作品，依法享有著作权。
那么，在抖音等平台上，将歌曲翻唱并录制为短视频在平台上发布的行为会涉及到著作权法中的什么权利呢？此问题目前在司法界尚有争议，现在比较普遍的观点是认为在抖音上翻唱歌曲发布短视频的权利，是著作权法中的表演者权。也有观点认为，该行为构成对原著作权人多项权利的侵犯。
（一）短视频中翻唱的行为是否会侵犯表演者权？
这得从作为著作权的邻接权——表演者权的具体权利说起，《著作权法》第三十八条规定，表演者对其表演享有以下权利：
（1）表明表演者身份；
（2）保护表演形象不受歪曲；
（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
（4）许可他人录音录像，并获得报酬；
（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
（6）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。 被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。
那么在粗略的浏览完一遍法条之后，我们可以发现在抖音等短视频中对歌曲进行翻唱这一行为，是存在法律风险的。
让我们逐条进行分析，首先是第一项，“表明表演者身份”，这是表演者权中的人身权，是表演者最基本的权利，实践中的侵权模式多为“偷梁换柱”，“故意抹去”等，在短视频中倒是难以对该权利进行侵犯。
接下来是第二项，“保护表演形象不受歪曲”，这一点可以作为短视频中各位翻唱博主的一块“雷区”，在各种短视频中，我们经常可以见到这样一类视频——画面中视频的发布者翻唱时模仿某位歌星现场表演时经常使用的动作，表情，神态等并故意进行夸大的表演。博得观众的笑声一片和点赞许多。但在欢笑过后，我们冷静下来再次对该行为进行分析，不难发现这样的行为无疑是在侵权的边缘进行试探，这样带有明显的戏弄和嘲讽的翻唱、模仿行为，对于作为歌曲原表演者的形象当然会带来打击，而随之而来的可能就是因侵犯他人“表演形象不受歪曲”这一权利而造成的赔偿等不利后果。
上诉的第三至第六项条款因其侵犯权利的模式相近，我们大可放在一起进行分析。对于以上权利的侵权模式，在实践中多为在没有获得授权的情况下非法的将表演者的现场表演或其表演的音像制品进行转播，剪辑,盗版，网络传播等方式。
而在短视频平台上的主播们，常见的会在自身的翻唱表演中，穿插原表演者的表演视频，更有甚者甚至会将原表演者的表演进行消音处理，并以自己的翻唱音轨取而代之。这样的行为无疑是危险的，甚至可以精确的纳入表演者权利保护的法条网格之中，法律风险一直存在，当主播或平台达到一定影响力的时候，纠纷自然浮出水面！
（二）短视频中翻唱的行为会具体侵犯原著作权人的哪些权利？
如上图所示对于一个短视频主播来说，目前最主要的盈利方式为以下三点：
1、是直接通过某些短视频平台的打赏功能，直接从各位观众的打赏中获得利益。
2、是通过与短视频平台签约，作为平台的签约主播，以工资的模式获取利益。
3、则是通过宣传自身，扩大自身的影响力，从而将自身表演的作品出卖给他人，供他人营销使用，或直接接取广告，消费自身影响力来攫取利益。
在这个过程中，从视频的制作到后期的营销，短视频主播的每一步都可能对原著作权人的权利进行侵犯，首先是视频的制作阶段以及制作后的上传、发布，这一阶段的侵权方式可以分为两种情形来讨论，分别是对该音乐作品进行了改编和未对该音乐作品进行改编。
在第一种情形下，短视频主播未对音乐作品进行改编，纯粹按照以原音乐背景音轨加个人演唱的方式进行表演，那么在没有“合理使用”的例外情况下，短视频主播据此视频得利，则至少侵犯了原著作权人的表演权，信息网络传播权，摄制权，以及获得报酬权等多项权利，我们常常在音乐软件上看到某些音乐的remix版本，其实就是实践中常常使用的一种规避手法，通过另外使用乐器来重现乐曲，从而避免直接使用原音轨的纠纷。
而某些短视频主播拥有更高的才华，对原音乐作品进行了一定程度的改编，或是在原音乐编曲上进行了修改，或是在原歌词上进行了修改。虽不排除存在其个人智力成果的情形，但是对于原作品部分，原著作权人依然受到保护，且仍有可能侵犯原著作权人的修改权，或是因改动过大而歪曲原音乐作品的基本表达，而侵犯原著作权人的保护作品完整权。即使是因“在著作权人无正当理由而拒绝与使用者达成使用作品协议情况下，使用者经向著作权行政管理部门申请并获授权而使用该作品。”的“强制许可”的情形下，仍应向原权利人支付报酬，才是正确的做法。
而这一切的一切，都将在最后的盈利阶段，给各位主播们带来严重的法律后果，单纯的只是为了学习，分享等目的而将自己的翻唱作品发布到网上，无论是社会影响抑或是行为的性质都没有“通过翻唱音乐作品以盈利”来的严重，且更为法律所不容。
三、结语
现目前我们可以在网络上看到很多类似的侵权作品，且少有主播因此而被诉讼，这一方面与作品影响力有关，小主播的影响力没有那么大，不足以造成巨大的负面后果；对另一方面也与维权成本相关，不是所有的主播都能做大做好，找主播维权可能产出比并不高，而找平台维权又很容易被“避风港原则”所规避，这固然与我国的知识产权大环境相关，但是回顾十年前我国的知识产权侵权泛滥的情况，再比较现如今的知识产权保护力度，我们有理由相信，著作权人的权利保护力度只会越来越强，而在短视频平台上进行翻唱的行为的法律风险也将越来越大。因此，广大视频主播，在翻唱的过程中一定要时刻注意自己的行为是否严重越界，谨慎规避潜在的法律风险！
作者： 吴磊/泰和泰（重庆）律师事务所
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