作者简介：
江永，大连理工大学人文学部，辽宁大连116024江永(1984-)，男，辽宁安山人，大连理工大学人文学部讲师、博士，从事刑法学研究。
内容提要：
在犯罪分层理论中，微罪是处于轻罪以下的独立范畴。随着我国劳动教养制度的废止，轻微罪错治理中的政策选择引申出微罪刑事政策的核心内容。建构“微罪”理论体系的目标在于将关涉人身自由剥夺的制裁措施纳入到刑事司法框架下，以刑事法治的边界来制约微罪刑事政策的运行。具体而言，微罪的界定应当以“轻微的剥夺人身自由的制裁措施”为核心标准，刑法典中最高法定刑为拘役的犯罪属于典型的微罪，同时，“但书条款”所涵盖的行为属于实质意义上的微罪范畴；微罪刑事政策的法律载体模式应二元化，包括刑法典与微罪单行刑法两种形式；而微罪的制裁模式应脱离目前以行政制裁为主的制裁模式，进而建构起以刑事司法为基础的微罪制裁体系。
劳教废止/微罪/刑事政策/制度风险
标题注释：
大连理工大学基本科研业务费专项项目“微罪制裁体系研究”(DUT15RC(3)073)
劳教制度废止后，原本由劳教制度所规制的对象——罪行轻微不够刑事处分的行为者①——并没有随之消失。在这样的背景下，我们应如何认知与治理轻微罪错行为？由此将会形成怎样的刑事政策？这将是检验我国刑事政策“科学性”的现实需求。如果我们能够在劳教制度废止后及时、科学地进行后劳教时代的刑事政策论证，形成科学的制度输出，则刑事政策的变动将具有前瞻性；如若相反，我们对问题缺乏足够的重视，理论没有及时的跟进，而是在相关问题引发困境之后才开始仓促寻求刑事政策的变动，这样极为被动的政策变动形式将是疲于应付，难以发挥出良好的犯罪治理效果。在此，本文将就劳教废止后关于微罪治理的刑事政策作初步前瞻。
一、劳教废止后刑事政策变动与微罪概念的提出
在劳教制度废止后，我国的违法犯罪制裁体系面临着重构，而刑事法治乃是重构过程中基本的价值诉求。我国刑法第13条规定了犯罪概念，同时设置了“但书条款”(情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪)。而依据何种模式来处置我国刑法第13条但书条款所涵盖的行为(以下简称“但书行为”)——刑法不认为是犯罪的、同质违法行为，将是我国推进刑事法治进程中所要面临的现实问题[1]108。
(一)劳教废止后刑事政策的整体考量
从整体上来看，我国在合法行为之外作出违法行为与犯罪行为的划分，划分的标准是根据行为社会危害性的“量”之不同，进而将同一性质的行为——如盗窃行为——划分为一般违法和严重违法(犯罪)[2]，对应地设置了一系列的行政制裁和刑事制裁的制度体系，由此构成了我国所特有的涵盖治安处罚、劳动教养与刑罚等制度的违法犯罪制裁体系。在劳教废止之前，治安处罚制度与劳动教养制度共同成为我国对“但书行为”作出制裁的反应系统。
事实上，劳动教养作为一种犯罪治理机制，从新中国成立之初到现在仍具有特定的政策对象——多次、微罪行为者，并表现出其特有的政策目标，这也使这项刑事政策具有了“形式上”的合理性。而另一方面，劳动教养制度存在特定的制度缺陷，无论是作出劳动教养决定的程序，还是劳动教养实施的具体过程，都脱离了司法权的掌控，与刑事法治、人权保障及程序正义等基本理念相背离，这也成为其被最终废止的直接原因。但需要明确的是，由于劳教制度所作用的对象(多次、微罪行为者)仍然是摆在我们面前的现实问题，这些特定的犯罪问题不会随着劳教制度的废止而消失。从根本上讲，劳动教养制度的废止及后续相关制度的酝酿，是将“制裁多次、轻微罪行的制度”由原来的行政制裁体系移转至刑事司法制裁体系内，其核心目标是实现违法犯罪制裁体系的司法化、法治化的改良。
从《治安管理处罚条例》(1957年-1987年)到《治安管理处罚法》(2006年至今)——立法形式上与规范内容上都发生了改变，我国在制裁“但书行为”方面取得了一定的进步。与之相应，劳教制度的废止更是我国寻求“但书行为”制裁法治化所迈出的关键一步，是完善我国违法犯罪行为制裁体系的重要环节。劳动教养制度的废止之所以备受国内外瞩目，其缘由即在于我国劳动教养制度废止后的制度走向关系到我国的刑法结构调整与犯罪治理体系变革等重大刑事政策问题，由此将会引申出关于微罪刑事政策的深层思考。由劳动教养的废止以及后续相关制度的法治化建构所引起的思辨是，由《治安管理处罚法》所规制的“但书行为”是否也应纳入司法权的调整范围？
(二)对于微罪的理论界定
当然，由于我国刑法中并没有犯罪分层的制度设计，对于犯罪的轻重划分只是学理上的称呼，学界通说认为，以法定最高刑三年有期徒刑为界，其上的称重罪，其下的称轻罪。在学理上，轻罪②已经达到了最低的限度，微罪似乎已经没有存在的空间；对于微罪，理论上没有明确的定位，围绕着微罪所展开的研讨也存在着诸多混乱。
目前，我国多数学者对微罪与轻罪未加区分，常用轻罪来表达微罪的概念。如有学者指出“轻罪”不是一个严格意义的法律概念，而且在不同语境下的确定涵义有所不同，在中国，轻罪多指中国曾经的劳动教养制度所规制的诸种行为[3]。也有学者认为，我国应当建立轻罪制度，可以通过立法，制定《轻犯罪法》，将违反治安管理处罚法、劳动教养法的相关危害行为纳入其中[4]。当然，还有学者从整体上主张，“轻罪入刑”的趋势使得刑法调整的范围进一步扩大，尤其是《刑法修正案(八)》通过以后，一些常见罪名的入罪门槛降低，而且增加了法定最高刑只达到拘役的危险驾驶罪，正是由于立法上的这种调整，导致“醉驾”案件、扒窃案件和寻衅滋事案件成了基数较大的案件，在“轻罪入刑”趋势已经在立法层面展开的时候，轻罪的制度建构是一种必然的制度需求[5]。
与上述观点不同，近几年来，一些学者开始明确提出微罪的概念，由此表达出更为准确的理论寄托。其中，储槐植教授曾经明确主张，“解构轻刑罪案，推出‘微罪’概念”，微罪通常就是可处拘役或以下之刑的罪。储槐植教授同时还指出，在美国，刑法有重罪(felony)、轻罪(misdemeanor)还有微罪(petty misdemeanor微小的轻罪)之分。《美国模范刑法典》规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁，有的州规定“微罪只能判处罚金”[6]。此外，有学者也进一步指出。微罪命题的提出与法治化的司法改革目标密切相关。微罪是近似于设立犯罪分层制度国家中“违警罪”的相关概念，对我国劳教制度废止后的司法化改造实质上将会推动轻微的违法犯罪行为进一步微罪化，而这将有助于将涉及人身自由剥夺的公权力同一纳入到司法范畴，扩大司法权对于社会生活的调整范围[1]124：而推动以审判为中心的司法改革强调对司法权作理性的扩张，这符合当今世界人权保障的潮流，也是我国法治进步的方向。
从语义上来讲，微罪所表达的是极其轻微的犯罪行为，但究竟哪些行为属于微罪的范畴，我国刑法学界对此尚未展开深入的研讨。在建构微罪刑事政策的过程中，一个根基性问题便是如何对微罪作出界定，易言之，我们用来衡量微罪的标准应当是什么？具体来看，微罪的界定标准可以分为两种模式，一是以“犯罪”为界定标准，二是以“人身自由剥夺”为界定标准。若是以“犯罪”为界定标准，微罪便是刑法典中处于特定短期刑之下的轻微犯罪行为，其核心标准在于“刑法典中规定的轻微犯罪行为”；若是以“人身自由剥夺”为界定标准，除了上述以“犯罪”为标准的微罪之外，微罪还应当包括我国《刑法》第13条“但书条款”——“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——所涵盖的行为，主要是指可能被处以“行政拘留”的治安处罚行为。究其原因，治安处罚中的行政拘留在本质上也是对人身自由的剥夺，具有实质意义上“刑罚”的属性，以“人身自由剥夺”为标准来界定微罪，“但书行为”将在微罪中占据着大量的空间。
在此，我们需要对本文所表达的微罪作进一步的界定。从学理上讲，微罪是立足于犯罪分层理论之上的处于轻罪以下的独立范畴。将微罪体系具体展开后，我们可以看到，首先，微罪是指如危险驾驶罪这样刑法典中所规定的最高刑为拘役的罪名；同时，微罪还应当包括那些已经由治安违法行为吸纳到刑法典后的犯罪行为，且多数情况下被判处拘役以下刑罚的轻微犯罪行为，典型的如数额较低的扒窃行为；此外，对于在犯罪门槛之下的治安违法行为，即“但书行为”，我们也将其定位为实质意义上的微罪，或者说是应当被逐步“微罪化”的犯罪。概言之，在我国，微罪是一个衔接于治安处罚与轻微刑事处罚之间的特有概念，是在犯罪分层语境下处于实然(微罪)与应然(微罪化)之间的犯罪形态。而微罪刑事政策包括两个层次：其一是制裁多次、微罪行为者(或者说是惯犯、常习犯)时的刑事政策问题，问题的核心是推动相关保安处分制度之法治化建构；其二是与治安违法行为司法化相关的刑事政策问题，即微罪化的刑事政策问题，还将包括微罪化之后的微罪司法政策与微罪处遇等问题。
二、我国微罪刑事政策所面临的现实问题
在推动微罪刑事政策科学建构的过程中，对于微罪刑事政策所要应对的问题是什么，我们需要有清晰的认识。进一步讲，在我国，微罪面临着哪些现实问题，其中最为核心的问题又是什么，这是在劳动教养制度废止后推动微罪刑事政策进一步完善所要明确的关键问题。
(一)我国微罪刑事政策的现状考察
储槐植先生围绕一起扒窃案件对我国罪刑结构中的微罪问题展开了初步反思③，指出，“学界对于扒窃入罪较多关注的争议问题主要集中于诸如扒窃属行为犯还是结果犯、扒窃罪的既遂与未遂如何界分以及乘车人放在座位上方行李架上的财物被盗可否构成扒窃罪”等问题，而“这些并非受处罚人最为关心的问题，也不是刑法学界在刑事一体化思维下所应重点关注的问题”[6]。犯罪人所关心的问题还是集中于其自身所遭受刑罚，刑罚的轻重是否得当或者说是否能够体现罪责刑相适应的原则，这与我们的刑法结构与微罪刑事政策是密切相关的，是考量刑法的定罪量刑机能是否公正的核心问题。
从根本上来讲，这个扒窃个案透出的信息是我国司法实践长期形成的重刑思维定势。假设此案中的犯罪人没有其他法定或酌定的从重情节，此案被告人假如被单处罚金是否更合适。以醉驾为代表的危险驾驶刑案在一定程度上可能也存在类似问题，事实上，在《刑法修正案(八)》引入危险驾驶罪之后，该罪是唯一没有规定有期徒刑而仅规定拘役的条文，原本在学理上亦不受重视的微罪问题才算得上是真正进入到规范刑法的体系框架之内。对于危险驾驶罪这个我国整个刑法典中(目前)的唯一特例，卢建平教授曾经将其形象地比喻为“原本平整的锅底突然凹下一块”[7]，正是这“凹下去的一块”为我国刑法的理论体系与司法实践带来诸多不便，对我国的刑法结构与传统的犯罪观念带来了较大的冲击。
一直以来，我国对一些轻微罪案不敢或者不愿适用轻微处罚措施，或者说在处理方式上存在着诸多混乱。造成此种现象的原因是多层次的，既可能是因为制度上的因素，因为我们没有犯罪分层制度，也可能是由于观念上的因素，在严打政策的长期影响下“从重”威慑心理的投影，当然还有可能是因为我们所追求的首判效应。但在本文看来，更为主要的原因可能是由于我国刑法理论中没有(或者说没有意识到)系统地引入微罪的概念并建构起系统的微罪刑事政策。在我国，除有一些尚缺乏深入理论分析的重罪、轻罪或微罪概念划分之外，刑法理论与刑事制度都没有关注微罪的相关问题，犯罪分层理论也是缺位的[8]。尤其在我国《刑法修正案(八)》中“误打误撞”地引入危险驾驶罪这一具有微罪性质的罪名之后，该罪对我国刑法结构的冲击以及该罪与我国传统刑事司法观念上的冲突暴露得日趋明显，对微罪的监禁刑适用、重刑化，对于不能适用逮捕的责问——实际上微罪本就不应该适用逮捕措施。加之《刑法修正案(九)》中有进一步引入微罪的趋势(如新增加的替考罪)，目前看来，无论是在理论上，还是在司法实务中，对于微罪刑事政策的制度需求都表现得极为迫切。
从实体法来看，危险驾驶罪的主刑最高刑为拘役(一个月以上、六个月以下)，应当属于一种短期自由刑，但仍有剥夺自由的性质。而在司法实践中，危险驾驶罪却是以实刑为主，尤其是在2011年5月1日《刑法修正案(八)》刚刚生效之初，全国范围内掀起了抓醉驾的高潮，对于危险驾驶罪首判效应的追求便导致短期监禁刑(通常是几个月的拘役)的高比例适用。事实上，无论是在我国传统的刑事司法观念下，还是在社会公众的心中，犯罪似乎只有较重、严重或是极其严重的区别，轻缓化的观念似乎仍然停留在理论阶段，微罪也从来不是中国的“风格”。即使近些年学界开始关注微罪的相关问题，但中国人的思维仍然受到禁锢，一旦微罪真的进入到刑法体系后，我们似乎又要将其与其他犯罪“一视同仁”。
另一方面，拘役在程序法上与其他剥夺自由刑种(及以上)有重大区别，即对最高刑只可判处“拘役”的犯罪嫌疑人，不适用“逮捕”这种剥夺自由的强制措施。在抓醉驾行动轰轰烈烈地展开之后，由于大多数案件都判处了监禁刑，此时，全国的刑事司法系统都在质问危险驾驶罪不能适用逮捕措施所带来的不便，并想尽各种办法来弥补这一制度遗憾。对此，我们是不禁要进一步反思，“逮捕”作为一种强制措施，其制度设计的初衷是否与微罪的价值取向相背离？回答是肯定的。在面对微罪问题时，我们应适当调整对逮捕措施高度依赖的思维定势；应当以宽严相济刑事政策为依托，确立起“微罪不捕”的基本立场[9]。
(二)建构微罪刑事政策的基本目标
由微罪刑事政策的现实问题入手，我们需要进一步明确科学建构微罪刑事政策的基本目标。正如储槐植先生提倡推出微罪的概念，其从刑法的威慑功能角度论证，如果对于本属于微罪、轻罪的行为依据传统的重刑化观念适用过多的监禁刑，将造成刑罚资源过度浪费，可能产生边际效应递减的效果。因此，我们不应当让刑法上众多微罪虚置——对微罪犯罪人实行“逮捕、实刑化、重刑化”，只有充分发挥各种罪名本身的功能，对微罪、轻罪与重罪的恰当适用，才不会造成刑罚威慑作用的递减。
事实上，微罪概念的建立以及犯罪分层制度的确立还与宽严相济刑事政策有内在联系。贯彻宽严相济政策，其基本前提是对罪刑结构有一个基本的认知与定位，任何社会的犯罪总量中轻罪微罪总是占多数的，司法实践中如果该定微罪而定轻罪，则可能引发连锁反应，逐步升级，于是该定轻罪便升为重罪，造成重刑化的格局，这不但会引发刑罚资源浪费，其结果将造成犯罪与刑罚在公众心理上的严重偏差。如果我们无法对刑事政策结构有一个科学的认识，又对犯罪的层次、刑罚的种类、危险性人格处遇方式等问题缺乏整体性考量的话，那么，刑事政策的科学语境与犯罪治理的效果将会大打折扣。
与此同时，理想的微罪刑事政策除了应当彰显惩罚适当性、刑罚效率等价值之外，还应当兼顾程序正义、行政权的制约等众多目标。在建构微罪刑事政策过程中，我们应当积极借鉴包括法国在内的法治发达国家对于违警罪或轻罪、轻微犯罪的治理经验，对我国劳动教养制度进行法治化或司法化的改造，这在很大程度上将会涉及到刑事司法权与行政权科学分野。尤其是在劳教废止之后，刑法进一步吸收了治安违法行为，但却未能系统地确立起微罪的刑事政策，对于尚未被纳入到刑法框架内的治安违法行为，评价标准的模糊、行政裁量的随意性、治理效果的欠缺与程序性保障缺失等弊端仍然十分明显，这与法治国家的要求相距甚远。事实上，现代的法治精神提倡司法之治，扩大司法权对于社会生活的调整范围有助于我们通过裁判的方式来将问题的解决过程公开化，限缩行政权的干预空间，防范行政权在确立之时就已经被滥用的风险。而从长远来看，微罪刑事政策目标将是建立起犯罪分层的制度框架，围绕着犯罪基本类型的划分——重罪、轻罪与微罪——来展开系统的制度设计。
三、微罪刑事政策的模式定位
在劳教制度废止之后，我国目前的微罪刑事政策，无论是从政策载体模式还是从制裁模式来看，都是围绕着治安处罚法律体系来展开的。从长远来看，劳教制度的废止与入罪标准的多样化使得原本属于治安违法的“但书行为”逐步被微罪化，由此，我们需要进一步研讨微罪刑事政策的载体模式与制裁模式。
(一)微罪刑事政策中的政策载体模式
目前，我国的刑事政策除了以政策文本的形式存在之外，用以承载刑事政策的法律载体形式是较为单一的，即我国的刑法典以及系列司法解释。在刑法典之外，我国一直未能就某一具体的犯罪问题形成体系化的刑事法律规范，并以之来表达刑事政策的具体目标。产生这一现象的原因主要是由于大一统刑法立法模式直接制约着我国刑事政策的载体形式，易言之，刑事政策的载体模式受制于我国的刑事立法模式。刑法立法模式是指国家立法机关在进行刑法立法时所采用的标准样式，决定着刑法规范存在的形式[10]。但从实际情况来看，选取何种刑法立法模式并不是经过了决策者、立法者或者学者们的预先设计或充分的理论研讨，在多数情况下，刑事立法模式都是基于特定的历史传统而形成的。从中国刑法立法的现状看，我们的刑法立法模式较为单一、缺乏活力，以刑法修正案所维系的大一统模式不能适应刑法立法的全部需要，附属刑法立法模式与单行刑法模式的优势没有在犯罪治理的系统反应中体现出来，无法成为有效的刑事政策载体。
如果我国刑法体系中逐步引入微罪，微罪化进程的法律载体形式也是一个有待研讨的系统性问题。换言之，我们是通过在刑法典中逐步引入各种微罪行为，还是说对微罪进行整体上的独立考量，不同的路径选择将对微罪刑事政策的载体模式产生不同影响。一种模式是按照目前的做法，延续我国目前大一统刑法的模式，通过刑法修正案逐步将各种微罪纳入到我国的刑法典当中，如《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪，又如《刑法修正案(九)》中的替考罪，等等。同时，有待微罪化的同质性治安违法行为，也将逐步被刑法所吸收，最终被纳入到刑法典的犯罪行为之中。这一模式定位是我国目前正在运用的一种做法。
另一种模式是制定一部专门的“微罪刑法”，类似于日本的《轻犯罪法》，将微罪独立于刑法典之外专门加以规范。这种模式从实质上来看，是将现有的治安管理处罚法转化为“微罪法”而实现规范上的直接对接，将原有的“同质”违法行为定位为微罪，并纳入到刑事司法模式之下。在这种模式下，对于微罪的诸多特别规定，如特殊程序性规定，将会与实体性内容结合在一起，更能够体现刑事一体化的基本思想。当然，还有一种模式假设，将作为自然犯存在的微罪继续吸收进入刑法典之中，或者是以独立的微罪法而存在，而法定犯的微罪行为直接纳入到相应的法律规范中，并以附属刑法的形式存在。从本质上来讲，第三种载体模式的假设与第二种假设并不冲突，二者的区别实质均受制于刑法立法模式。
总而言之，为了适应治理犯罪的现实需要，我国应建立刑法典与特别刑法相结合的刑法立法模式，并根据刑事政策的需要选择不同的刑法立法模式，由此来调整我国刑事政策的载体模式与刑法的立法结构。当前，以微罪刑事政策的载体模式为契机，立法者应当重新理顺刑法机制，确保刑事政策形成过程中的载体模式之科学化，打破目前单一的刑法典立法模式，确立“双轨制、多元化”的刑法立法模式。从长远来看，微罪刑事政策的载体模式会随着我国刑法立法模式的变化而转变，治安违法法律制度体系可能最终转变成为独立的“微罪法”。
(二)微罪刑事政策中的制裁模式
从前文对微罪所作出的界定可知，目前，我国的微罪制裁体系中刑事制裁模式与行政制裁模式并存，而且行政制裁模式占据着更大的适用空间。比较而言，行政制裁模式固然能够起到集中有限资源以严厉打击严重犯罪的效果，但也带来了刑法干预严重滞后、行政权膨胀、程序性保障缺失等弊端，与法治国家的要求相距甚远。一般来说，立法权、司法权和行政权三者相互独立、相互制约，但在现实中，行政权与刑事司法权之间难免出现交叉与混淆，但这种交叉与混淆的程度与一国法治化的程度成反比；行刑关系的界分越模糊、交叉越多，表明一国的法治化水平越低[11]71。从整体上权衡利弊，在国家专属的犯罪治理领域内，微罪制裁的核心模式应为刑事制裁模式，而非行政处罚模式，必须对行政权与刑事司法权之间作出合理界分进而确立科学的犯罪治理模式，以避免行政权膨胀、刑法干预滞后所引发的刑法规范被行政权所架空的窘境。
由于目前我国微罪的制裁模式是以行政制裁为主、以刑事制裁为辅，刑事司法中仅涉猎极少数的微罪，我国现有的微罪制裁模式与理想中的微罪刑事政策目标存在差距。正如《公民权利与政治权利国际公约》第9条、第14条所规定，“除非依据法律所确定的根据与程序，任何人不得被剥夺自由”；(而根据与程序是)“由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”，同时，根据联合国人权事务委员会的解释，上述条款适用于任何性质的人身自由之剥夺。事实上，本文提出微罪之界定实质标准——以人身自由之剥夺为标准，并提倡建构微罪刑事政策，所表达出的意愿自然是希望将治安违法行为微罪化，脱离行政制裁而纳入到刑事司法权的框架内，在微罪刑事政策中确立起刑事司法模式为基础的制裁模式，由刑事司法程序取代现有的行政程序。
从实质意义上来看，一旦将微罪作为一种犯罪类型，对其进行定罪量刑，纳入刑事制裁模式似乎是理所当然。但需要注意的是，刑事司法裁判将在程序上为微罪的制裁模式提供法治保障，而对微罪在实质上的裁判内容却不应当表现出实质上的重刑化，亦即将治安处罚行为转化微罪化后，即使对行为人贴上了微罪的标签，刑事制裁的实质性内容并不应与如今的行政处罚有所差别，微罪制裁的实质内容应当以罚金刑、非监禁刑为原则，极短期的监禁刑(参照十五天的行政拘留)应当是例外，且在裁判之前不应当适用逮捕措施。事实上，微罪化的过程中表现为“行政的不法”向“刑事的不法”转化的过程，在这一过程中，我们所追求的变动更在于程序上的刑事法治，而绝不是通过实质性制裁内容的重刑化所到达的威慑效果。事实上，将现有的治安处罚行为微罪化后，行为人进入到刑事司法程序，接受法庭的公开裁判本身也具备惩罚的效应，这与行政处罚仍有所差别。
当然，刑事司法也具有自身效率方面的短板，如果将现在治安行政领域的事务纳入刑事司法管辖范畴，可能会加剧司法资源紧张的状况，但这一问题可以通过微罪程序的特殊设计(特设的微罪司法程序或是前期的分流机制)以及司法中人力资源供给与有效的配置来加以解决。而法治国家的核心就是要对涉及公民生命、人身自由及财产等基本权利和自由的剥夺纳入司法的框架之下，以此来确保罪刑法定——通过司法裁判来作出决定，这一目标乃是微罪刑事政策的根本追求。
四、微罪化后可能引发的风险
当然，微罪化刑事政策也将面临着外部因素的制约。在我国，对于微罪化产生质疑的一个重要问题就是犯罪标签问题。此外，在重刑化或者说监禁刑色彩较为浓重的中国，引入微罪还将面临着“短期自由刑”的问题。对于这两个负面因素，我们需要进一步分析。
在推进微罪化刑事政策过程中，学术界最大的担忧就是犯罪圈的扩大将造成更多的人被贴上“犯罪人”的标签，助长了社会隔阂。有学者明确指出，在我国应当适用“中罪中刑”的刑罚结构，并反对“严而不厉”刑事政策背景下犯罪圈的扩张，因为“大犯罪圈”产生不良影响是使更多的人贴上了犯罪的标签。采用这种模式在惩罚犯罪的同时，也会产生和制造罪犯[12]。对此，笔者认为，可以在犯罪分层基础上确立微罪的刑事政策视野，通过构建相应的制度来消除犯罪标签的影响，如对适用微罪的人设立前科消灭制度、改良诉讼程序和审判制度来表现出微罪的轻微之处，当然更为重要的适用轻缓的非监禁性刑罚措施。除此之外，从心理学上的“稀释理论”来看，我国显著的犯罪标签效应也可能与失衡的重刑结构存在着一些联系。正是由于微罪概念的缺失，民众观念上没有轻罪或微罪的思维，犯罪形态仍是停留在强奸、杀人、抢劫等传统的自然犯，一些经济犯罪、行政犯罪也被与那些传统的自然犯等同视之，假如将一些行政处罚行为转化为微罪，身边多出了许多社会危害性极小微罪(如美国一些州的违法停车也被视为违警罪)，加之公共政策上对犯罪观的正确引导，我国的犯罪标签效应会不会也有稀释的可能呢？当然，这一论断仍然是一种假设，有待进一步深入研究。
在系统地引入微罪之后，若仍旧以传统刑法观(即惩罚法或刀把子刑法、镇压刑法)为圭臬，对微罪以相对重刑化、监禁化，则扩大刑法干预范围以替代警察执法(如行政处罚或劳教)，无疑是以大巫换小巫[11]76。事实上，对于数量庞大而罪行极其轻微的犯罪人，应该以罚金刑、非监禁刑为主，定罪免刑与程序上的分流都是可行的措施。而且在微罪制裁形式上应当更加灵活多样，如社区劳动、日额罚金、半监禁措施，等等。因此，对微罪裁判的实体性内容应当与目前的治安处罚措施极为接近，不应当表现出实质上的重刑化，微罪制裁的实质内容应当以罚金刑、非监禁刑为原则，且微罪不应适用逮捕措施。在微罪模式下，刑法的惩罚程度应当是最低的，因此刑罚体系要更加多样化，而刑罚执行的目的应更加有利于罪犯的再社会化，如此，短期自由刑的弊端才能够得到较好的限制。
五、结语：我国微罪刑事政策方案的初步设计
作为刑事政策科学建构的着力点，对犯罪精确分层、区别应对，进而构建相应的刑事政策体系中将有微罪的一席之地。在大刑法理念中，微罪作为吸收劳动教养和治安管理处罚的主要措施，并不能被轻罪当然涵括，其独特价值也当然会受到重视。考虑到我国刑法典中规定的犯罪大约相当于西方国家刑法典中规定的重罪，而没有将劳动教养、治安处罚这两类类似于西方国家的轻罪、违警罪纳入其中，保安处分措施也没有系统化，因此，在保安处分措施之外，我国应当继续扩大轻罪的规模，同时引入微罪体系[13]。在对第三次刑法“大修”进行展望的过程中，我们应当考虑重新设计一部包含有重罪、轻罪、违警罪及保安处罚措施在内的“大刑法”框架。
法治国家的经验告诉我们，我们之所以倾向于主张适当扩大犯罪圈、引入微罪模式、避免行政权的不当，正是建立在现代刑事法治理念基础之上的，在这一根本目标之前，我们不能“因噎废食”，推动微罪刑事政策的建构符合刑事法治的基本要求。当然，对于转型期的当代中国而言，探讨如何完善刑事政策体系的同时，犯罪治理的科学化还要求我们去学习如何促进社会有效地吸纳犯罪人，学习如何宽恕、宽容犯了罪的人，这还需要从整体的社会政策上进行考量。可以肯定，微罪化过程中犯罪数量增加是必然的趋势，促进犯罪人复归社会应当成为现代社会中刑事政策目标延伸的发展方向。
[收稿日期]2015-08-21
注释：
①曾经的《劳动教养试行办法》第10条规定，对下列几种人收容劳动教养：(一)罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；(二)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；(三)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的；(四)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；(五)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；(六)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。
②轻罪多数的条文规定为刑罚幅度是“三年以下有期徒刑或者拘役(管制)，并处或者单处罚金”，有代表性的条文如我国刑法第222条“虚假广告罪”。
③简要案情如下：被告人马某在成都某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。
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