编者按：本文作者曹伟，重庆人，法学博士，西南政法大学民商法学院（知识产权学院）副教授、硕士生导师，北京师范大学博士后，美国华盛顿大学访问学者，智能司法研究重庆市2011协同创新中心副主任，重庆知识产权保护协同创新中心研究员，网络数据、人工智能及知识产权立法研究者。
互联网的夏天，总是那么激情四射。
不久前，腾讯在重庆状告抖音侵犯其《斗罗大陆》的版权并索赔6160 万元。同为互联网头部企业，两家巨头的纷争自然很是吸引眼球。
今年6月初，重庆市第一中级人民法院在该案中裁定对抖音采取行为保全措施——要求抖音立即采取有效措施删除抖音APP中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，并立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。
从这一说理逻辑来看，法院似已对现行立法中的“通知-删除规则”实施了“扬弃”。不再强调需要预先的通知，也不再考察通知是否适当，仅对侵权信息是否“删除”这一环节进行考察，即得出胜诉可能性极高的结论，无疑是对现有立法的极大突破。
考虑到类案同判带来的广泛辐射面和全行业影响力，此次裁定所传达出来的司法理念更值得玩味。归纳起来，核心关键点在于，互联网平台企业是否需要承担“普遍筛查和预先过滤义务”。
国内互联网领域已搭建知识产权规制的法律体系
为此，有必要首先梳理一下中国互联网治理体系搭建的源流。
伴随网络技术的迅捷发展，互联网经济已经成为近三十年来经济创新增长最直接的驱动力。然而，伴随新经济飞速发展的却是网络上日益猖獗的侵权现象。为了保障互联网产业的繁荣和发展，加强互联网领域知识产权的保护成为中国在很长一个时期必须直面的重要议题之一。
在这一领域，中国制定实施了一系列法律。2006年7月1日起，开始施行《信息网络传播权保护条例》。2010年7月1日起，开始施行《侵权责任法》。2019年1月1日，开始施行《电子商务法》。2021年1月1日起，开始施行《民法典》。时至今日，中国已就互联网领域的知识产权规制搭建起了一整套法律体系。其实施效果无疑值得肯定，这从国内互联网产业的持续超高速发展可以得到印证。
上述这套规制体系在搭建过程中，大力吸收了上世纪末美国版权领域的标志性立法《千禧年数字版权法》（DMCA）。其中的关键机制即为“通知-删除规则”的引入，而这一规则自美国1998年开始施行《千禧年数字版权法》以后席卷全球，成为全球发展和保障互联网产业的一个通说与共识。
其内涵的理念在于，互联网上的信息通常是海量的，互联网平台企业没有能力去事先逐一筛查每一条具体的信息。如果要求互联网平台在逐一筛查完成后再传播信息，将会严重降低互联网传播的效率，长久而言将会阻碍社会成员高效获取有益信息促进生产生活。
因此，只能换一个维度，给理应最关注侵权的权利人设置一种特别的权利，由权利人主动发现侵权信息并及时通知互联网平台加以删除；如果互联网平台在收到侵权通知后及时删除了侵权信息，就可以豁免责任；此时，权利人只能追究侵权信息的发布者；如果互联网平台经通知后怠于删除侵权信息，则将会与侵权信息的发布者一起承担责任。
这一规则在权利人、互联网平台、侵权人和社会公众多方之间巧妙地构建了一种“权利预警+责任豁免”的动态机制，较好地平衡了各方利益。在施行之后，极大促成了互联网产业的发展，这一规则此后也蜚声四海，被称作互联网产业的“避风港规则”。
前述中国订立的一系列互联网领域的立法，全都确认了这项规则。必须承认，正是得益于这一“避风港”，中国的互联网产业在 1993年中国科学院高能物理所以一条 64K 的专线联入互联网世界以来，获得了持续飞速的发展。在保持与世界最先进技术同步的过程中，引入世界最先进的产业架构和商业模式，成功实现了弯道赶超。在 2020年全球互联网公司排名前十强中，中国公司已然占据四席。
为了督促互联网产业合规发展，让互联网平台企业能够自律经营，防止互联网平台企业滥用“避风港规则”作为其不作为的挡箭牌，美国《千禧年数字版权法》还专门设计了一个限制“避风港规则”的例外规则，这就是同样著名的“红旗规则”。其内涵的理念在于，互联网平台企业基于“避风港规则”主张免责的前提必须是其自身确无过错。
也就是说，互联网平台企业对于侵权应当是不知情的，不能是放任不管的。如果互联网平台上的侵权显而易见，犹如红旗飘扬那样醒目而明显，涉事的互联网平台就不能装作看不见，再以不知道侵权的理由来推卸责任就很难得到支持。
适用避风港规则还是红旗规则？看平台是否放任侵权
那么，此次腾讯与抖音就《斗罗大陆》之争，到底应该适用“避风港规则”还是“红旗规则”呢？
回答这个问题，首先必须厘清抖音是否存在放任侵权的作为。
根据抖音发布的《2020年抖音安全年度报告》，抖音目前有27个团队、数千人参与平台治理工作。2020年，抖音处罚违规账号1717.1万个，事先拦截违规视频超过 2.64 亿条。封禁涉嫌诈骗账号 97.4 万个。重置仿冒资料账号5万余个，永久封禁冒充类账号超过 25万个。抖音目前每天运行的反欺诈模型有上百个，风控策略超过8000个，能够主动拦截超过 92% 的欺诈行为。
值得注意的是，腾讯在此次侵权案中引述了上述报告，可见抖音的努力在友商之中也是有目共睹的。换言之，抖音在内部团队建设、违规行为打击以及用户教育等方面颇下了一番苦功。在这份成绩单面前，认为抖音触犯“红旗规则”对违规侵权视若无睹甚至默许宽纵的说法，恐怕很难站得住脚。
那么，抖音能否以“避风港规则”主张免责呢？此案中，腾讯称其曾向抖音发送侵权告知函超过200次，涉及侵权链接超过2.3万条。如此看来，抖音上存在大量的《斗罗大陆》侵权信息似乎确实显而易见。
然而，需要进一步明确的是，腾讯所发出的200多次预警及其所涉及的2.3万余条侵权链接，抖音是否已经及时删除？如果抖音已经及时删除，按照现行立法，抖音可以主张免责。此时，腾讯只能向上传侵权视频的抖音用户去索赔。
也许，有人会提出，既然抖音安全报告里所披露的业绩斐然，那为什么对于黄、赌、毒、欺诈、邪教、恐怖主义等信息，抖音要事先的拦截过滤，而对友商价值不菲的商业信息，抖音却不事先拦截过滤？
必须指出的是，这两者的性质完全不同！黄、赌、毒、欺诈、邪教、恐怖主义这些信息都涉嫌犯罪，属于纵向的公法管制领域，抖音必须遵循2017 年6月1日起施行的《网络安全法》。根据该法的要求，对于违规犯罪信息，互联网平台企业必须主动筛查并过滤拦截。
相比而言，除此以外的其他信息的种类和数量都浩若烟海；而这些浩瀚的信息归属于平等主体之间的横向民商事法律领域。互联网平台企业没有任何法律依据和法律授权去实施主动筛查和过滤拦截。
故此，法院此次要求抖音不加区分的实施普遍筛查和预先过滤拦截的做法，似有对现行立法的“越位”之嫌。
欧美在“避风港规则现代化”的立法呼声中有不同抉择
不过，部分法院在知识产权领域超越立法的越位行为历来有之。
正如清华大学学者崔国斌在其雄文《知识产权法官造法批判》中指出的那样，部分法院在缺乏明确法律依据的情况下，曾先后利用法律原则条款确认商品装潢、数据库、未注册商标、域名、未保密的技术成果受法律保护。部分法院还会利用知识产权法的原则条款，扩充某些知识产权的权能，为权利人提供超出成文法范围的保护。尽管法院的这些判决未必是终局性的，但这些案例背后的一些指导思想依然在诸多法院此后的审判实践中不断发挥影响。
客观而言，对于中国这种处于转型期的国家，社会经济正在急速变化，产业发展一日千里，立法条文的更新往往滞后于社会生产生活的发展节奏。中国的法院体系在这种时空条件下作出某种程度的突破和越位，事实上被容忍和接受。上述司法行为甚至可以视为某种良性的“技术性越位”，毕竟其初心仍然是希望保障相关产业和促进国家整体经济的发展。
然而，随着中国经济成长为一个庞然巨物，中国各产业的发展也进入到成熟发展的新阶段，社会成员对规则的统一和行为的可预见性有了更强烈的需求，司法体系在此期间也相应地作出了大量深刻而全面的调整。
最高人民法院和最高人民检察院通过颁行数量庞大的司法解释，自上而下极大地推动了司法实践的标准化。现在已经基本杜绝了类案不同判的出现，下一步更将全面构建遵循类案规则的司法新格局。在这种趋势之下，司法对立法的越位理应早日成为绝唱。
不过，此次行为保全传达的司法理念却并不孤单，甚至还回应了美国和欧盟近期在“避风港规则现代化”这一立法呼声中的不同抉择。
美国《千禧年数字版权法》自1998 年施行以来，发轫于美国的互联网深刻的改变了整个世界，社会经济的发展已与立法之初的设想出现了较大的落差。正所谓，世易时移，变法宜矣。经过五年的专项调研，美国版权局于2020年5月发布评估报告指出：当年制定“避风港规则”时希望达致的利益平衡目标现已难实现。修改“避风港规则”的关键性因素包括：合理的规则应当为诚信经营的互联网平台企业提供稳定的法律预期和充足的创新空间，立法修改还必须回应不同利益主体的差异化诉求。
值得注意的是，虽然美国国内存在极其强大的版权人利益集团，但出于对美国互联网产业的保护，美国版权局最终并不建议对“避风港规则”进行系统性的大改，而只希望进行解释说明性质的微调。
对美国同行发现的问题，欧洲人也感同身受，但其动作更为刚猛迅捷。
2019 年 3 月，欧盟施行了《单一数字市场版权指令》。这部欧盟层级的立法要求互联网平台企业承担“版权确认义务”和“版权过滤义务”。互联网平台企业对其平台上发布的信息要确认有充分的授权，如果授权不够确切就必须过滤拦截；否则，互联网平台企业就要承担侵权责任。这就彻底突破了“避风港规则”原有体系下，互联网平台企业在满足“红旗规则”后，无须主动发现侵权信息，只在可能的侵权发生后经由版权人发出侵权通知再加以处置的运行机制。
可见，美国和欧盟近期对互联网平台的立法出现了极为明显的差异化趋势：美国较为包容，而欧盟明显严苛。究其原因，正应了中国的一句古话：天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。美国的互联网产业明显茁壮于欧盟，不同的经济基础体现到各自的上层建筑中，自然就会在立法的路径选择上出现明显的差异。
要求平台承担普遍筛查和预先过滤义务，存在产业风险
在互联网产业的竞争日益激烈的当下，版权的行使早已伴随国际条约体系跨越了国界，互联网产业的竞争也出现了全球同台PK的新格局。美国、欧盟和中国作为互联网江湖中的三个最重要玩家，各自的立法未来何去何从引发了各方的高度关注。
在最高人民法院明确要求遵循类案裁判规则的当下，国内判决必然产生国际性影响的溢出效应。不难预见，大量国外版权人会对此次行为保全所传达的裁判规则乐见其成，因其能够依据这一突破性裁定，在中国要求获得相同位阶的法律保护。
如此一来，包括腾讯在内的所有中国互联网平台企业，都要做好承担这种普遍筛查及预先过滤义务的准备。更令人啼笑皆非的是，即使中国互联网平台企业无奈吞下了这枚苦果，欧美等国还可能反过来倒打一耙，以此指控中国对互联网信息审查过严。
立法依据付之阙如暂且抛开不论，要求互联网平台企业承担普遍筛查和预先过滤义务还存在极大的产业风险。现有的筛查措施大多建立在关键字索引检测技术之上，简单的文字类关键字对比相对简单，但体育赛事、游戏直播、音视频等信息，无法简单的通过关键字对比加以筛查。
如果要普遍筛查甚至加以拦截，必须投入难以计数的资源和人力来支撑。腾讯和抖音等头部企业也许勉强还能承受，普通中小型互联网企业根本无法承担。这将导致进入互联网产业的门槛陡然抬高至一个令人无法企及的高度。
长此以往，很可能造成包括腾讯、抖音在内的中国互联网企业不堪重负，互联网产业前十强中的中国身影恐将渐次凋零。正因如此，此前由“通知-删除规则”构建的互联网产业发展避风港，现在似有变为“暴风港”的震撼趋势。
司法务当谨守分际，攸关产业发展取舍的重大政策性问题，应当交由立法者去解决。对辐射力强的面上案件，尽量从引领社会观念、促进产业发展的角度谨慎处理。对于行为保全这类禁令措施更应慎之又慎，否则很可能直接导致一个企业的倒下，一种业态的消失，一类商业模式的失败。
发展互联网经济的胸襟，应该是星辰大海世界格局，而不应局限于局部利益。对于短视频等创新产业链的出现，应给予充分的支持与包容。在满足司法普遍原则的前提下，选择最有利于中国互联网产业发展的理论路径，去支撑机制构建与司法适用。
讨论互联网平台的规制，不宜一棍子打死，而应当致力于优化升级，帮助中国互联网企业做大做强，实现可持续发展，支持并保障这些产业小鲜肉和经济弄潮儿去冲击世界舞台。
中国互联网平台企业和互联网产业，此后是否还能在“避风港规则”的护佑下岁月静好，这令人瞩目。
文/曹伟
