一、《开端》引出的疑问
最近热播的电视剧《开端》中，大学女生王萌萌在乘坐45路公交车时遭遇中年男子的猥亵[1]（咸猪手），后王萌萌因为害怕而要求司机中途停车，其在下车时遭遇路过的大货车撞击身亡。几年后该中年男子被警察抓获并关进看守所。
在知乎上有网友提问：“猥亵王萌萌的男子是否会被判刑？会被判几年？”开始我认为这是一个比较简单的法律问题，该男子的猥亵行为尚处于行政违法的范畴[2]，根据《治安管理处罚法》第四十四条规定[3]，仅会被治安拘留五到十日，并未涉及刑事犯罪。电视剧中猥亵男与王萌萌父亲在看守所相遇的情境只不过是为了剧情的需要，照顾观众的情绪，实际上在法律层面是个bug，猥亵男应该是不会被关进看守所的（不排除有些地方看守所和拘留所是混同管理的）。但是，联想到团队办理的几个强制猥亵罪的案例[4]，联想到前一阵炒得沸沸扬扬的“阿里巴巴女员工事件”[5]，我又产生疑问：属于行政违法的猥亵行为和刑事犯罪的强制猥亵，二者边界究竟在哪里？
《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留”。《刑法》第二百三十七条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”那么，强制猥亵罪中“强制”这个度如何把握[6]？“暴力、胁迫及其他方法”的程度和范围均需要考虑。比如，“壁咚”算不算强制？在非常拥挤的地铁上趁妇女无法躲避而触碰、抚摸、顶蹭妇女性敏感部位，算不算强制猥亵[7]？采用路边尾随搂抱的方式，抓摸妇女胸部后逃离算不算强制猥亵[8]？只是从后背搂抱、言语挑逗妇女算不算强制猥亵[9]？驾驶电动车趁妇女不备抚摸其胸部一下后逃离算不算强制猥亵罪[10]？“其他方法”中常见的醉酒如何认定，妇女虽然饮酒量大但意识仍较为清醒能否认定为醉酒，此时的搂抱、亲吻妇女并无反对，事后能否认定为强制猥亵[11]？
二、叙名罪状的弹性
《刑法》第二百三十七条强制猥亵这个罪名，虽然用了叙名罪状的方式，但“暴力”、“胁迫”或者“其他方法强制”都是比较有弹性的词语，相关的司法解释又没有出台明确的立案追诉标准，所以不同的执法者会有不同的裁判标准。这一点与《刑法修正案九》及袭警罪出台之前的妨害公务罪相类似[12]。《治安管理处罚法》中的“阻碍人民警察依法执行职务的行为”[13]与《刑法》规定的“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行公务的行为”[14]也是有“暴力、威胁方法”的表述区别，其中暴力、威胁方法的程度也均不明确。比如轻微的肢体接触算不算暴力，言语上的冲突算不算威胁。在北京，为了维护民警的执法权威、保护民警的人身安全，司法上从严把握，只要与民警有轻微的肢体接触和冲突即被认为构成妨害公务犯罪（但其他地区普遍认为只是行政违法），这也使得在一段时间内妨害公务罪有被滥用的趋势。
三、理论争鸣与实践突破
从文义解释角度来讲，刑法本身对强制猥亵罪的入罪标准还是比较高的。“暴力手段”是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使妇女不能反抗、难以反抗的手段；“胁迫手段”是指为了使被害妇女产生恐惧的心理，而以恶害相通告的行为，胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段；“其他手段”是指采用暴力、胁迫以外的造成或者利用被害妇女不能反抗、难以反抗或者不知反抗以及不敢反抗的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质，一般指利用妇女醉酒、麻醉、熟睡后进行猥亵[15]。但受现实生活违法犯罪手段多样性、法律规定滞后性以及司法政策变化的影响，刑法理论和司法实践中对“暴力、胁迫”的要求程度逐渐减轻，“其他方法”的外含逐渐扩展，也使得强制猥亵的入罪标准逐步降低。行政处罚和刑事犯罪之间的边界也越来越模糊。
有观点认为：乘妇女站在墙边无法反抗时，突然强行与妇女接吻的（壁咚）；或者乘妇女不注意时突然触摸妇女阴部；或者在妇女难以脱身的场所直接强行用生殖器顶擦妇女臀部的，均是暴力行为，应认定为强制猥亵罪。对于一般人所称的“咸猪手”以及其他隔着衣服实施的猥亵行为是否属于刑法上的猥亵行为，应取决于接触的部位、接触的方式、持续的时间、行为的场所、行为的强度以及其他状况。例如，隔着衣服长时间触摸妇女胸部的，以及隔着衣服触摸妇女阴部的，应当认定为刑法上的猥亵行为，隔着衣服摸女性胸部、臀部的行为也不能一概排除在强制猥亵罪之外。虽然在通常情况下（如仅实施一次行为）可以否认该行为成立犯罪，但如果多次或者在公共场合当众强行隔着衣服摸女性胸部、臀部的，也应认定为强制猥亵妇女罪。换言之，虽然猥亵行为本身不严重，但将强制猥亵的加重情节作为基本犯的构成要件事实予以评价，使猥亵行为的不法程度达到可罚程度时，则可以认定为犯罪。但由于加重情节已经评价为基本犯的构成事实，故只能对强制猥亵行为按基本犯处罚，而不能适用加重法定刑[16][17]。
但也有另一种观点认为，根据刑罚谦抑性原则，刑事犯罪还是应该保持其应有的门槛，“暴力、胁迫及其他手段”还是应达到使妇女不敢反抗、不能反抗、不知反抗的程度，不能轻易扩大文义解释的范围、降低强制猥亵罪的入罪标准，以防止刑罚权的滥用。从罪行相适应角度来讲，强制猥亵罪的基本刑是五年以下有期徒刑和拘役，具有加重情节的处五年以上有期徒刑，与《刑法》第四章[18]规定的其他相似罪名相比较，其法定刑是相对较重的。故意伤害罪规定故意伤害他人身体（致人轻伤）的，处三年以下有期徒刑、拘役和管制，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法拘禁罪基本型是三年以下有期徒刑、拘役和管制或者剥夺政治权力，具有殴打、侮辱情节的从重处罚，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；侮辱罪规定以暴力或其他方法侮辱他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役和管制或者剥夺政治权力。强奸罪规定以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑，但强奸未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，实践中一般都会减轻处罚，也就是判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。但强制猥亵的情节往往还不如强奸未遂的情节严重。所以，无论是纵向还是横向比较，强制猥亵罪的法定刑都要比类似罪名的法定刑高，也应该以更高的入罪标准进行要求，起码“暴力、胁迫或其他方法”的程度应与其他类似罪名的犯罪手段、程度相一致。
由法律理论转至司法实践，经在威科先行查询裁判文书，发现司法裁判比法律理论的突破性更大，前文提到的那些疑问，几乎都被定了强制猥亵罪。可见，在司法实践中对“强制”的程度要求和入罪门槛还是蛮低的。返回来再思考《开端》中的情节，公交车上猥亵王萌萌的中年男子只是行政违法吗？真的还不构成犯罪吗？---我迟疑了……
文后小思考：男性强行搂抱妇女或脱掉妇女上衣构成强制猥亵，妇女强行脱掉男性内衣或搂抱男性是否构成强制猥亵罪？
[1] 猥亵是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。
[2] 行政处罚的猥亵行为，一般来讲比较典型的是在公交车上、地铁上有人故意摸女性身体、用部分器官蹭女性身体的行为以及露阴行为，从手段行为上看，强制性程度轻微，多为隔衣猥亵。
[3] 《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。”
[4] 案例一：张三于22时许在朝阳去建外SOHU附近，趁一单身女性不备，从后面搂住该女性并摸其胸部，后被公安机关刑事拘留。案例二：张三从背后搂抱、言语挑逗妇女即被认定构成强制猥亵罪。
[5] 在该事件中为何女员工的领导王某因猥亵行为被行政拘留15日，而张某却被以强制猥亵罪批捕。
[6] 通常判决中会表述为：“违背妇女意志……，或强行……”，即认定为用强制手段猥亵妇女。但笔者认为“违背妇女意志”和“强行”均是猥亵的应有之意。换言之，只要是猥亵行为，必然都是违背妇女意志和强行的，如果得到妇女的同意就不能称为猥亵，强制猥亵犯罪中的强制手段，应达到暴力、胁迫的相当程度，达到使妇女不敢反抗、不能反抗的强制程度。
[7] (2019)粤**刑终1930号徐某某判决认为“被告人徐某某在本市广州地铁三号线一列从体育西路开往机场北站方向的列车上，为了满足自己的性欲，趁车上人多拥挤之际，先从后面用手触摸吉某1的臀部，继而用身体将吉某1推挤至列车车门旁边处，使其无法逃离和反抗，限制了被害人的逃离和反抗，可见其是对被害人实施了一定的暴力行为。”并且认为“经查，从案发地点、时间来看，本案发生在运行高峰时段的地铁列车上，地铁上人员较多，属公众场所，在地铁上公众足以看到的情形下实施猥亵行为，足以认定为“当众猥亵”，综上，应认定被告人徐某某在公共场所当众强制猥亵妇女”，适用强制猥亵罪的加重情节。
[8] (2019)京****刑初2015号孙某强制猥亵案，来源于威科先行裁判文书。
[9] (2021)京****刑初950号张某某强制猥亵案，来源于威科先行裁判文书。
[10] (2019)京****刑初2222号康某强制猥亵案，来源于威科先行裁判文书。
[11] 在同事辩护的一起强奸案中，法官认为：将醉酒理解为烂醉如泥、不能走路、昏睡、不能说话、不能走路等情形是不全面的，刑法亦有规定“醉酒驾驶机动车的……”。监控录像显示张三与妇女喝酒、跳舞后有对妇女环抱、抚摸等行为且当时妇女并未拒绝，但考虑到酒精的刺激作用，不能认为系妇女的真实意思表示。笔者认为将强奸、强制猥亵中的“醉酒”与危险驾驶中的“醉酒”做同一理解不妥，将饮酒后妇女的行为认定不是其真实意思表示更加不妥。
[12] 《刑法修正案九》在第二百七十七条“妨害公务罪”后增加第五款规定“暴力袭击正在执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”。《刑法修正案十一》将刑法第二百七十七条第五款修改为：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》将第二百七十七条第五款独立规定为“袭警罪”。
[13] 《治安管理处罚法》第五十条有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。
[14] 《刑法》第二百二十七条妨害公务罪规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
[15] 参见张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社第六版，第1135页—1136页。此是张明楷教授在“强奸罪”中对暴力、胁迫或其他手段的解释和说明，张教授认为对于强制猥亵罪中的“暴力、胁迫或其他方法”应当与强奸罪做出相同的解释。
[16] 参见张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社第六版，第1148页。
[17] (2019)沪****刑初1296号王某强制猥亵案判决中认定：被告人王某为满足个人私欲，利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，利用被害女性当众羞于反抗的心理特点，在同一时段内先后对两名女性实施摸胸等猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。本案中，虽然被告人的行为相对于其他严重侵犯妇女身体的猥亵行为来说，恶性程度较轻，但其在公共场所公然实施上述行为，不仅侵害了被害人的人身权利，同时在一定程度上扰乱轨道交通的正常秩序，具有较大的危害性，社会影响恶劣。因此，被告人的行为已符合强制猥亵罪的构成要件，应当受到刑事处罚。公诉机关将“公共场所当众”作为入罪情节考虑，不再以加重情节重复评价，符合罪刑相适应的刑法基本原则，应予支持。
[18] 侵犯公民人身权利、民主权利罪