作者：罗培新 法学教授
•所有权的行使，并非不受任何拘束。优秀历史建筑、古树名木，承载着历史文化价值，非属业主独有。上海巨鹿路一幢私家别墅，业主违规装修，被罚逾3000万元，可谓殷鉴未远。
•在树木所有权上施加一定的公权限制，其法益价值在于，降低因迁移、砍伐等私人行为或纯粹的操作不专业而导致的树木减损，从而在整体上提升城市绿化水平，增进社会公共利益，这是由绿化的正向外部性所决定的。
•绿化的公共性，应当是空间意义而不是所有权意义上的。当事人未经许可，将樟树从院内移至院外，并不导致所有权变动，但产生了绿化性质的变更，即该树木因迁移至公共绿地而成为公共绿化。同时，该行为还构成擅自迁移树木与擅自占用公共绿地两项违法行为。
•就立法旨意而言，法条的适用具有层次性。同样是损毁绿化的行为，之所以对养护单位处罚更重，而对一般业主处罚更轻，是因为养护单位拥有更为专业的知识与经验，而业主则常常构成无心之失。即便认定是砍伐行为，对于业主，执法部门可以选择适用《上海市绿化条例》第三十七条而不是四十三条，处以三倍而不是五倍的罚款，从而调减40%的处罚金额。
•新修订的《行政处罚法》引入了过错推定原则，即如果行政相对人证明了自己没有过错，可以不予行政处罚，另外还确认了首次轻微违法免罚制度。执法者当秉持体系思维，将法律的原则规范与单行法的具体规则相结合，在补偿标准的最低倍数三倍之下，再行调减罚款金额，如此方能体现处罚与教育相结合，做到法理事理情理理理相通。
近日，“上海男子修剪自家的香樟树被罚14万”的新闻上了热搜，新华社、人民日报、上观新闻等先后做了报道，引发公众广泛讨论。
事情本身并不复杂。
2002年，李先生买了两棵香樟树，一棵种在院子里，至今未曾动过。另一棵长势繁盛，2010年被移种到了院外。彼时，物业接到李先生的申请，请了专业团队来帮忙，甚至运用了吊车，将它迁移到了院外。数年之后，繁茂生长的香樟树遮挡采光的情况已然十分严重，2021年初，李先生决定请专业人员来修剪。
“花了500元，请了小区里有口碑的专业师傅来修的。”李先生表示，之所以这一次修剪没有找物业，是因为物业公司更换过，李先生对新的物业公司不太满意，索性自己想办法处理。
李先生还强调了一个细节，这次之所以修剪尺度这么大，是参考了他家附近物业修剪的两棵树，一棵树干“砍”到只剩1.6米左右，另一棵“砍”到2.2米左右，其中一棵至今还没有复长出枝条。
此外，2019年，李先生所在小区附近的四季御庭小区也出现了类似的情况，小区物业将150余棵树木修剪成树干，从外观看与李先生修剪的程度相似。
“人家能这么修剪，我为何不行？”李先生表示，他还专门去过绿化部门的窗口咨询树木修剪事宜，得到了“你这才一棵树，我们哪里管得过来”的口头回复。
对于执法人员认定其所谓“修剪”行为实为“砍伐”，李先生至今仍不认可：“要是这样，物业公司那两棵树也是‘砍伐’，为啥不处罚？还有隔壁小区，150多棵树也被‘砍头’了，怎么认定成‘过度修剪’，只罚1.5万元？我对这棵树有感情的，只是修剪，绝不会害它。”
遭遇质疑后，执法部门对这一处罚的事实和法律依据进行了详尽解释。处罚的直接依据是《上海市绿化条例》这部地方性法规，该法规2007年颁布，最新修订时间为2018年。执法部门援引的是第29条的规定，即“禁止擅自砍伐树木。因下列原因确需砍伐树木的，养护单位应当向市或者区绿化管理部门提出申请……”如违反该条款，《上海市绿化条例》第43条第2款规定，“违反本条例第29条第1款规定，擅自砍伐树木的，由市或区绿化管理部门处绿化补偿标准五至十倍的罚款”。
执法部门认为，李先生已经构成“砍伐”行为，按照“绿化补偿款”（即樟树的市场价值）的最低倍数五倍来处以罚款。
从媒体报道来看，执法的社会效果并不理想：其一，李先生始终认为自己只是“修剪”，绝不是“砍伐”，这是事实认定的问题；其二，社会公众普遍认为，处罚太重了，无法理解和接受，这是罚量尺度和执法效果的问题。
老百姓最难以理解的是，自己的树，咋就不能动呢？
自己院内的树木，是否想移就移，想砍就砍？
或许有人会认为，树是李先生自己买来的，我的树木我做主，根据所有权绝对法理，李先先想移就移，想砍就砍，与他人无涉。
然而，事实并非如此。并非所有事物的所有权，都可以不受限制地行使。
2016年，上海市巨鹿路888号，一幢市价近亿元的洋房，被认定为优秀历史建筑，惨遭业主违规拆除，后者想在原址加盖钢筋混凝土的现代风格建筑。结果业主被处以3050万元巨额罚款。
优秀历史建筑，承载着人类优秀历史文化。建筑属于个人，而文化属于全人类。因而，就物权法而言，所有权人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，但民事法律行为不得违反国家法律、行政法规强制性法律规定，不得违反公序良俗。
如果要拆除或改建历史建筑，因涉及历史文化名城的整体保护要求，根据国家与上海的相关规定，不仅需要取得房屋行政管理部门、城乡规划部门的同意，还需要取得文物保护部门的同意。
拆除或改建，不可率性而为，那么，修缮呢？能否听凭风吹雨打，在岁月的侵蚀下，优秀历史建设逐日破败？
不可以。
2019年修订的《上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》第36条规定，优秀历史建筑的所有人应当按照建筑的具体保护要求或者普查提出的要求，及时对建筑进行修缮，建筑的使用人应当予以配合，区房屋管理部门应当予以督促和指导。优秀历史建筑的所有人未履行相应的修缮义务，且情节严重的，区房屋管理部门在作出相应认定后，可以向不动产登记机构申请记载于不动产登记簿。
房屋是这样，树木呢？同样如此，当然其承载的价值略有差异。
首先，说说古树名木。《城市古树名木保护管理办法》将古树名木分为一级和二级。凡树龄在300年以上，或者特别珍贵稀有，具有重要历史价值和纪念意义，重要科研价值的古树名木，为一级古树名木；其余为二级古树名木。古树就像见证了时代沧桑的老人，不要说砍伐、移栽需要履行严格的报批程序，就连在树木刻划、张贴或者悬挂物品也不可随意为之，在施工等作业时借树木作为支撑物或者固定物也不行，尽管树是你的。
那么，不是古树名木，就可以随意处分吗？
也不行。《上海市绿化条例》第二条规定，本条例适用于本市行政区域内种植和养护树木花草等绿化的规划、建设、保护和管理。也就是说，该条例不仅管公共的绿化，还管私人庭院的绿化，甚至还管着屋顶上的绿化。该条例对迁移、砍伐的诸多限制性规定，不仅适用公共的树木，还适用于业主自有的树木。
例如，该条例第二十七条规定，禁止擅自迁移树木。因下列原因确需迁移树木的，建设、养护单位或者业主应当向市或者区绿化管理部门提出申请：（一） 因城市建设需要；（二）严重影响居民采光、通风和居住安全；（三）树木对人身安全或者其他设施构成威胁。
第二十八条规定了申请的路径，即“迁移下列树木，应当向市绿化管理部门提出申请：（一）公共绿地上胸径在二十五厘米以上的树木，其他绿地上胸径在四十五厘米以上的树木；（二）十株以上的行道树。迁移前款规定以外的树木，应当向区绿化管理部门提出申请”。
如若违反，会有怎样的法律后果？第四十三条规定，擅自迁移树木的，由市或者区绿化管理部门责令改正，处绿化补偿标准三至五倍的罚款。特别要注意的是，此条行政罚款后果的触发，不以迁移导致树木死亡为要件。
举轻明重。迁移树木既已受严格规制，砍伐更当如此，甚至连种植用于木材买卖的商品林，也会受到限制。例如，根据森林法，即便是在享有承包经营权的林地上种的商品林，同样要取得采伐许可证方可采伐，并且有年度采伐限额的约束。绝不能说，自己种了1000棵树，就有权自行把1000棵树一次性砍光。
在树木所有权上施加一定的公权限制，其法益价值在于，降低因迁移、砍伐等私人行为导致的树木减损，从而在整体上提升城市绿化水平，增进社会公共利益，这是由绿化的正向外部性所决定的。
在说清楚这一法理后，还要说一说本案中樟树的权属。
将樟树从庭院内移至院外，樟树是否成为业主共有？
这颗树是谁的？这是行政执法的一项重要裁量因素。
2010年，李先生将樟树从庭院移入公共绿地，是否引发了所有权的变动？也就是说，这颗树是否从李先生专有变成了业主共有？
应当没有。
当年李先生既没有抛弃所有权，也没有将其赠予全体业主的意思表示，事实上，十年之后，他自行请人“修剪”该樟树，正是表明他一直想着“樟树是自己”。被处罚时，李先生也多次表示，这棵树是“自己买来的”。另外，并没有发生征收、添附等引发所有权变动的情形。
就法理而言，绝不能因为树移出院外，就视为丧失了所有权。否则，张三的车停在李四家的车位上，停了一年一动不动，是否也会导致这辆车的所有权归于李四？
那么，李先生这一“移栽”行为，产生了什么法律后果？
其一，绿化性质的变化。这颗樟树因为迁移至公共绿地，应当被认为是公共绿化。绿化的公共性，应当是空间意义而不是所有权意义上的。例如，我花钱买了一颗树，经全体业主同意，种在小区公共绿地上，尽管我保留了所有权，但这颗树应当被认为是公共绿化。《上海市绿化条例》第5条规定，“鼓励单位和个人以投资、捐资、认养等形式，参与绿化的建设和养护”。这就说明，《条例》鼓励个人参与绿化建设，保留所有权是其中一种形式。
其二，构成了行政违法行为。李先生构成了违法行为，违法点在于擅自迁移树木与擅自占用公共绿地。擅自迁移树木，是因为尽管物业同意，但物业并没有同意权，李先生应当向绿化管理部门提出，此点前已述及，兹不赘述。
《上海市绿化条例》第32条规定，建成的绿地不得擅自占用。因城市规划调整或者城市基础设施建设确需占用的，应当向市绿化管理部门提出申请……第44条规定，未经许可占用绿地的，由市或者区绿化管理部门责令限期改正，按占用绿地面积每平方米五百元以上二千元以下处以罚款。
然而，鉴于移植树木已经多年，移植行为也未影响树木的继续生长，而且这一行为既已过了行政处罚的时效，也无再行追责的必要。但违法占地行为则一直处于持续状态，城管部门可以责令限期改正，即要求李先生按照规定程序，把樟树再迁移回院内。但此种机械式执法，社会效果并不理想。最合理的安排是，李先生同意将该树捐给全体业主共有，从而无论是在所有权意义上，还是在空间意义上，该树均成为了公共绿化。
以上是针对2010年行为的分析。那么，2021年的行为，又当何解呢？
应区分养护单位与业主，分别适用不同的罚则
2021年，执法部门认定李先生擅自“砍伐”，李先生辩称自己只是“修剪”，执法部门则援引《居住区常见树木修剪指南》坚持这一认定。
该指南属于绿化部门为规范小区树木修剪所提供的技术性指引，专业性非常强，笔者欠缺这方面的判断能力，不予置评，值得商榷的是法条的选择适用问题。
与本案相关的法条有两类：
其一，适用于养护单位的法条。
《上海市绿化条例》第二十九条第一款规定，禁止擅自砍伐树木。因下列原因确需砍伐树木的，养护单位应当向市或者区绿化管理部门提出申请……违反该条的罚则是第四十三条，即违反本条例第二十九条第一款规定，擅自砍伐树木的，由市或者区绿化管理部门处绿化补偿标准五至十倍的罚款。
其二，适用于一般业主的法条。
《上海市绿化条例》第三十七条规定，禁止下列损坏绿化和绿化设施的行为：（一）偷盗、践踏、损毁树木花草；（二）借用树木作为支撑物或者固定物、在树木上悬挂广告牌……（六）其他损坏绿化或者绿化设施的行为。违反该条的罚则是第四十五条，即违反本条例第三十七条规定，损坏绿化或者绿化设施的，由市或者区绿化管理部门责令改正，并可处绿化或绿化设施补偿标准三至五倍的罚款。
从法条旨意看，同样是损毁绿化的行为，之所以对养护单位处罚更重，处以五至十倍的罚款，而对一般业主处罚更轻，只处以三至五倍的罚款，是因为养护单位拥有更为专业的知识与经验，而业主则常常是无心之失。
故而，即便认定是砍伐行为，对于李先生，执法部门可以选择适用第三十七条而不是四十三条，处以三倍而不是五倍的罚款，从而调减40%的处罚金额。
体系化运用规则，进一步降低处罚金额，体现过罚相当
文明规范执法的要义在于过罚相当，处罚与教育相结合。执法时必须考虑当事人的主观意图和主观过错，断不可仅以客观后果作为处罚的唯一依据。
新修订的《行政处罚法》第三十三条第二款明确规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，从而改变了原《行政处罚法》的无过错原则，引入了过错推定原则，被誉为在行政处罚中引入了“责任主义”。
在本案中，执法机关可以推定李先生有过错，但如果李先生证明了自己没有过错，则应不予行政处罚。例如，就主观认知而言，李先生一再说树是自己的，怎么会去砍死呢？从其修剪香樟树的方式以及香樟树的后续生长看，其应无砍伐树木的故意。再者，从李先生看到周边“修剪树木”频频发生的现象推断，其对这样修剪会导致如此处罚的后果并不清楚……
我国《行政处罚法》第五条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚……
基于以上事实与法律，在本案中，执法部门可以综合适用《上海市绿化条例》第三十七条及《行政处罚法》第五条、第三十三条的规定，在补偿标准的最低倍数三倍之下，再行调减罚款金额。
《荀子•富国》有云“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”。行政执法者，当须秉持体系思维，将法律的原则规范与单行法的具体规则相结合，如此方能做到过罚相当，法理事理情理理理相通。
（来源： 上海市法学会 东方法学）
编辑：楚予、本期《名家看法》特约指导：胡 鹏、专题统筹：秦前松
