生物技术公司无证生产和销售防伪药品，网络平台以低价吸引海外客户。
▶ 检察机关以认定兴奋剂的相关证据标准引导补充侦查，提出专业建议。
体育主管部门行政认定意见在程序规范、证据形式和内容要件上采纳了检察机关建议，对本案适用相关法律起到决定性作用。
前不久，由上海市检察院第三分院（下称三分院）提起公诉的被告人秦某某、赵某非法经营案一审宣判，被告人秦某某、赵某犯非法经营罪，分别被上海市第三中级法院一审判处有期徒刑四年、五年，并处罚金30万元、20万元。被告人均未提出上诉，判决已经生效。
据悉，该案系2019年11月《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）出台后，首次以该《解释》作为依据，对涉兴奋剂案件予以刑事打击。
夫妻做起兴奋剂买卖
2016年5月，赵某用之前建材公司赚来的资金和妻子秦某某成立了河南郑州某生物科技有限公司（下称生物科技公司），在没有药品生产、销售许可的情况下，就做起了境外药物买卖，对外宣称主做生物技术开发、技术服务和服务咨询。
在上海的一次展会上，赵某认识了百某公司的张某某（另案处理），张某某自称是生产双腔瓶的厂家，向赵某介绍了他们公司生产的一些兴奋剂、药品裸瓶产品。
从展会回来后，赵某、秦某某夫妇在与境外客户交流中发现，国外客户对生长激素（含兴奋剂物质）需求很大，特别是对“M牌”等生长激素有明确需求，觉得前景不错，而张某某所在的百某公司，恰巧也能生产假冒的“M牌”等生长激素，便开始动起做兴奋剂买卖的念头。
虽然赵某夫妇明知自身既没有药品生产、销售许可和销售兴奋剂许可，也没有对应权利单位的书面授权，但当两人花了20美元从百某公司采购了样品后，发现正品“M牌”生长激素的销售价格是120美元、180美元一瓶，如果将假冒产品以40美元至50美元一瓶的价格出售，薄利多销，将会有巨额利润。
于是，秦某某开始从百某公司进货，准备包装成假冒的“M牌”生长激素进行销售。
由于正品“M牌”注册商标的生长激素的双腔瓶内含有36IU（活性单位）的生长激素，为了大批量便宜销售假冒版本，赵某、秦某某决定生产销售10IU、18IU、36IU等三个版本的生长激素。
于是，秦某某以“小秦”为化名，通过QQ联系百某公司的工作人员，购买不同剂量的“M牌”生长激素试剂，并要求对方在每次发货时不断变换发货地址和联系方式，保证他们的生意能隐蔽进行。
百某公司生产的生长激素都为裸瓶、未打过任何标签，赵某便在QQ上联系寻找生产“M牌”外包装、说明书、塑料托、标签的厂家，并将不同剂量的尺寸、比例以及样品图片发给他们进行制作。
以网络平台吸引境外客户
为了尽快推广“新产品”，秦某某让生物科技公司业务部的员工通过邮箱和在电商平台、境外社交平台等发布“生长激素与无菌水，健美运动员肌肉生长”产品广告，告知客户该产品虽为仿品，但是根据正品一比一复制的，具有正品的疗效，吸引境外客户购买。
在接到产品订单后，秦某某按照客户要求联系印刷厂家印刷内外包装，指使员工将百某公司生产的裸瓶贴好标签，放进塑料托，和说明书一起放入包装盒进行封装后，寄到境外，以40美元至50美元一瓶的价格对外销售。
为了进一步隐匿兴奋剂买卖，赵某与秦某某两人让客户从西联、速汇金、银行转账、比特币这四种方式中选一种付款，并将货款指定发到赵某、秦某某及其员工等多个账户上。为此，赵某还专门开了一个香港账户收款。
除了生产销售假冒“M牌”生长激素外，赵某和秦某某两人还以同样手法生产销售了含有海沙瑞林、伊帕瑞林等兴奋剂物质的产品。
2020年1月，上海市公安局经侦总队食品药品环境犯罪侦查支队通过缜密侦查，发现生物科技公司在境外网站上销售假冒“M牌”的生长激素，并立案侦查。
是否属于兴奋剂谁来认定
2020年4月27日，侦查机关对赵某拘传，在生物科技公司现场抓获秦某某，并在生物科技公司及生产包装厂家现场查获含有生长激素、海沙瑞林、伊帕瑞林等兴奋剂物质的产品及假冒注册商标的生长激素外包装、说明书，上述查获的产品共计价值4.5万余美元（折合人民币32万余元）。
经审计，秦某某、赵某共销售含兴奋剂物质的产品共计价值人民币2.5万余元、美元87万余元（折合人民币589万余元）。
2020年5月27日，上海市公安局对赵某以涉嫌非法经营罪向三分院移送审查逮捕。三分院第一检察部副主任陆锋在指导办案时发现，本案存在兴奋剂认定证据缺失问题：虽然相关证据可以证明涉案产品中含有兴奋剂成分，但由于新出台的《解释》规定，只有国务院体育主管部门才有权就涉案物质是否属于兴奋剂作出明确认定。
陆锋认为，虽然《解释》出台后进一步厘清了此类案件的办理思路和法律适用，但在证据标准等具体问题上，仍然缺乏可参考的案例样本。例如，认定涉案物质是否属于兴奋剂系行政认定行为，而司法办案是否需要行政认定作为必然前置？又如，认定意见的证据属性是书证还是鉴定意见？符合拟制类法律规定的认定是否还需要对涉案物质做实质性检测？事实上，这些问题是行政违法前置类犯罪中长期存在的较为普遍的同类问题。
为此，陆锋就适用《解释》认定兴奋剂的相关证据标准问题，在对检验、认定、评估、鉴定四种证据属性进行充分释法说理的基础上，向侦查机关提出了补充侦查意见。
如何适用法律
上海公安、检察办理的这起首例刑事处罚兴奋剂案件，也引起了国家体育主管机关的关注。2020年7月，国家体育总局反兴奋剂中心就本案的兴奋剂认定问题来沪专题调研，上海公安、检察及国家体育主管部门立即会同上海市市场监督管理局、药品监督管理局、体育局等单位召开了联席会议，就首例刑事处罚兴奋剂案件的相关法律适用和证据标准等问题展开研讨。
检察机关与国家体育总局召开全国首例反兴奋剂刑事案件研讨会。
国家体育总局反兴奋剂中心表示，服用兴奋剂等违禁药物严重污染公平竞赛的体育环境，非法经营兴奋剂产品不仅严重破坏市场经济秩序，也会给行业监管和公平竞技带来重大隐患，必须给予严厉打击，但由于首次介入刑事处罚兴奋剂案件，对于如何从司法要求上作出行政主管部门的认定意见还没有先例。在研讨中，陆锋结合本案的办理，提出了对此类问题的三点专业建议：
一是在行政违法前置类犯罪中，一般需要有行政机关的认定意见作为必要的证据进行审查，但行政机关认定不能代替司法机关认定，司法机关认定应在行政机关认定的基础上就涉案行为是否具备实质违法要素以及是否具备社会危害性等犯罪的实质要件进行进一步审查。二是提出了行政机关认定兴奋剂的基本步骤，即根据《解释》规定，由国家体育总局反兴奋剂中心进行实质检验，再由国家体育总局根据检验结果作出是否属于兴奋剂的行政认定，强调“先检验，后认定”的程序理念。三是明确了检验报告和认定意见的证据形式和必要内容，立足刑事证据规范和行刑衔接的实际，进一步完善证据标准。
2020年8月25日，国家体育总局出具了《关于涉案产品中检出成分有关认定情况的函》，在反兴奋剂中心对涉案产品的检验基础上进行了行政认定，认定其中10项检测出的成分属于兴奋剂。该认定意见的程序规范、证据形式和内容要件均采纳了三分院的补充侦查意见。该认定也对本案是否适用《解释》起到决定性作用。
上海市检察院第三分院的检察官出庭支持公诉。
2021年3月29日，该案在上海市第三中级法院开庭审理。法院经审理认为，被告人秦某某、赵某伙同他人违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖物品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。综合两名被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度等，遂作出上述判决。
国家体育总局反兴奋剂中心表示，本案给其他同类案件提供了样本，今后对兴奋剂的检验和认定工作将以本案为重要参考。
▲ 检察官说案 ▲
三分院第一检察部副主任陆锋说：
“在《解释》出台前，类似案件的定性可能会根据行为和所涉兴奋剂类型的不同，而形成毒品案件、假劣药或者伪劣产品案件、非法经营等争议。即便同样是按照非法经营入刑也要借助行政主管部门首先认定兴奋剂的性质属于药品，再以非法经营药品按照刑法第225条处理。而此种处理方式，一方面，虽然定性同样是非法经营，但认定的逻辑较为间接，主管部门的认识也会因为兴奋剂种类的不同而产生一定分歧，不能及时有效处置案件；另一方面，以药品为媒介认定非法经营，很难突出兴奋剂的特殊地位和特殊危害，也就难以体现出办案政治、社会、法律三个效果的统一。”
兴奋剂违法行为入刑，旨在依法打击兴奋剂违法行为，有利于营造公平公正的体育竞赛环境。该案的判决对于今后类似案件有着重要意义，也在司法实务领域给同类案件提供了具有指导作用和参考价值的证据标准和证明标准。检察机关也将联合侦查和行政主管等“大控方”部门进一步探索在反兴奋剂刑事案件中如何加强行刑衔接，及时发现线索，建立有效机制，从而实现全方位的监督，用法治护航干净奖牌、纯粹体育。
（来源：检察日报 作者：林中明 杭晶琪 汤盛佳）
