作者|裴毅北京理工大学法学院副教授
一、禁止微信的抖音(抖音)争端
2021年2月7日，国务院反垄断委员会正式发布《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)。
恰逢指南出台前的5天，抖音向北京知识产权法院提交诉状，正式起诉腾讯涉嫌垄断。抖音方面主张，腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”，而腾讯公司则回应称，“字节跳动旗下多款产品，包括抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息，破坏平台规则，已被法院多个禁令要求立即停止侵权。腾讯将继续提起诉讼”。
在当前国内外都高度关注平台垄断问题的宏观背景以及我国平台经济领域反垄断指南出台的背景下，作为第一起平台间提诉滥用支配地位的案件，这一事件立即引发各界高度关注。
二、企业正当行使财产权还是用户信息保护？
对于抖音的起诉微信其中比较响亮的两种呼声，一是认为腾讯公司作为商业主体，有权利不向竞争对手开放平台。因为这是其行使财产性质的权利的体现，“微信对这一资产当然可以根据其经营策略，进行自主支配。而这种支配中就包含了根据其自主选择，对某些市场主体开放，合作，而对某些市场主体不开放、不合作”。从财产权自由行使的角度分析有一定道理的，毕竟商事主体在不违法的前提下有权自主决定其经营策略，但有一个前提：如果是占有优势地位的企业，在其行事时就必须考虑到对竞争的影响，这种预判也是一个大型企业应负的责任。收益越多，责任越大，这是竞争法与竞争政策领域最根本的调控原则，如果一切都只考虑企业的自由意志，那么反垄断法这类经济宪章就毫无存在价值了。
另一种则是从用户信息保护的角度分析，认为二者争议的焦点实际在于抖音“窃取”了腾讯公司“微信产品”的用户信息，如果允许使用微信账号登录抖音、或者允许用户在微信内部分享抖音链接，那么就会导致微信被迫分享其用户信息，抖音存在“搭便车”之嫌。同时早在1月2日，微信通过自己的官方微信公众号微信派发出了公告，明确指出了微信禁止任何外部的诱导和测试链接。从腾讯公司角度，在技术层面分析了可能被搭便车、被迫分享其用户数据的情况，基于此视角的腾讯封禁行为，甚至可被视为一种不得已为之的“正当防卫”。然而即便仅基于此前提，此说法没有明确一个概念，即“用户信息”不完全等于“用户数据”，用户信息的所有者是用户本人，是基于人身权利衍生的财产权，不可转让也不可代位行使；用户数据是基于用户信息、由相关企业进行了一定整理、加工的信息，但这与企业其他的产品不同，并不当然就完全属于企业，其中涉及的人身信息部分，只能属于用户。简言之，用户数据或“流量”，虽然对于互联网企业是核心竞争力，但并非就理所应当的成立“用户数据等于用户，拥有数据就拥有用户，所以用户的个人信息归获取的企业所有”这样的命题。如果腾讯封禁链接是为了保护用户信息不在用户不知情的情况下被滥用，那么应当公平的对其旗下其他产品、游戏、相关公司.
更何况就本案而言，上述讨论都并非站在反垄断法或者反不正当竞争法的视角来分析本案，而只是站在某一公司的角度将其视为普通商事主体来分析，尤其不论是“正当商业行为”还是“窃取用户资料”这样的辩解与指控，都需要提供足够证据来证明才可以成立。
三、反垄断法视野中的平台竞争
回归本案讨论，既然案由是“是否滥用支配地位”，同时北京知产法院也以此案由受理了，那么站在竞争法的角度、运用反垄断法的分析路径去进行分析，而所有反垄断法分析的起点都应当是相关市场的界定。
具体到“抖音诉腾讯”的案件中，双方背后的公司角力或其他产品的竞争，都不该涉及到本案的反垄断分析中来。既然是“抖音诉腾讯”，那么涉事的产品就是“抖音”APP和其竞品“微信”APP以及“QQ”APP，抖音的自我定位是“具备社交功能的视频分享平台”，其主要的功能是“通过分享短视频作品展开社交功能”，用户可以通过短视频下面的评论以及用户间的私信等功能进行即时通信；“微信”和“QQ”则是传统的即时通信软件，用户主要通过其中的各种即时通信功能展开社交与分享。那么如何界定本案的相关市场？显然不能将其界定为“社交软件”，社交虽然是抖音软件的重要功能，但是基于移动即时通信功能展开的，更是二者发生争议的“主战场”，二者发生冲突的领域在于“用户是否可以在不同通信软件间分享外部链接”，因此本案相关产品市场宜定为“移动即时通信软件市场”，相关地域市场则限于中国境内，最终的相关市场则是“中国境内的移动即时通信软件市场”，过宽或过窄都不利于双方的举证对质。
如果相关市场是“中国境内的移动即时通信软件”，那么此时就需要考察在这一领域内腾讯公司的用户数量。微信、QQ作为月活跃用户分别超过12亿以及6亿，其中还有固定比例的企业用户、法人官方账号，每个账号后面的不仅是具体的个体，更是一张完备的用户人际网络。用户如果由于软件设置的分享障碍进行账户迁移，放弃的不仅是其个人短视频作品（当然这种作品可以通过下载保存在用户个人存储设备中，但是作品内会被永久打上生产平台的水印），最主要是其完备的社交网络，这对于用户而言显然是巨大的损失，尤其一些官方账号的人际关系打造过程中本来还可能涉及付费推广等消费行为，所以这种跨软件分享的行为，不仅是设置了市场进入壁垒，更主要是使得消费者别无选择，这种对于消费者别无选择的压力，恰恰是市场支配地位的最显著体现。同时结合我国《反垄断法》第十八条确定的框架与核心要素，就平台经济领域经营者市场支配地位的认定，以及《指南》第十一条对《反垄断法》第十八条列明的因素考量，包括活跃用户数、点击量、使用时长、掌握和处理相关数据的能力、网络效应、锁定效应、用户黏性、用户习惯、用户转换成本、用户多栖性等因素，因此在国内社交软件领域，无论是活跃用户数量角度、还是消费者能否拥有“用脚投票”的自由度视角，微信和QQ都拥有无可替代的支配地位。
至于其封禁对手链接的行为，是否构成这种支配地位的滥用，目前披露的信息较少，还需要结合进一步的证据来分析。在互联网平台市场环境下，处于垄断地位的大型互联网平台常滥用市场支配地位来限制竞争者，损害了平台上游供应商与下游消费者的合法权益。根据我国《反垄断法》《指南》《电子商务法》及互联网平台相关诉讼案件，互联网平台滥用市场支配地位的行为主要体现在以下三个方面：第一，价格滥用，包括掠夺性定价与价格歧视；第二，排他性交易；第三，搭售行为。这三类行为事实上只是传统的滥用支配地位行为在数字经济中的不同介质呈现而已。《指南》则特别关注了利用数据垄断与技术措施进行滥用的行为发展。
仅从封禁外部链接的角度而言，该行为本身虽然不属于传统的《反垄断法》与相关法律法规的列举的滥用支配地位行为，但基本符合《指南》第十五条“限定交易”的表述，该条第三款明确指出“分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为”。当然，即便限定交易行为成立，还要对此进行违法性的判断，而非就此认定腾讯相关产品已经成立涉嫌垄断行为，最终还需要考察该行为产生的效率与竞争秩序的对比。如果在最终结果上，抖音公司可以证明这种行为的后果，确实损害、限制了竞争，造成了竞争秩序的崩坏，自然属于该受调整的滥用行为。至于腾讯公司辩称“这种封禁是客观的技术措施”，并非合理的抗辩理由。反垄断法规制的是行为，而非行为的目的，只要这个行为会损害竞争秩序，就需要对其进行调整，以保证反垄断法目的的实现。而反垄断法的根本立法目的，在于保障消费者权益和保证创新。如果这种封禁行为，客观上形成了市场准入的壁垒、并最终使得消费者只能接受某一种产品、削弱了买方的对抗力量，甚至由此有损创新，那么监管部门就应该对其当机立断的开展整治。
用户数据不是公司的私有财产，互联网公司之间的竞争自由不应当建立在竞争秩序的损害之上，更何况，大公司之间的博弈，还会影响到未来新兴小公司的进入生态，最终会影响整个行业的创新发展。同时，数字经济的平台流量竞争，已经不再是简单的相关市场竞争，必须要依靠新的反垄断理论框架体系，才能够对平台进行有效监管。
四、数字经济的核心发展观——鼓励创新和充分竞争
如果将二者发生争议的相关市场界定为“中国境内的社交软件”，那么结合微信与QQ的活跃用户数、用户粘性等因素的考虑，依据《指南》的最新规定，腾讯公司的上述软件无疑占有支配地位。但是封禁行为是否构成支配地位的滥用，需要对于竞争秩序进行综合考察，如果腾讯公司可以证明相关产品在封禁外部链接的同时也产生了效率，且该效率足以抵消对于竞争的限制，则可以通过豁免制度不承担相应的法律责任。数字经济或者说平台经济中，对于市场的监管不再只是孤立的相关市场考察，还应当与时俱进，特别重视大型互联网平台利用数据垄断、技术垄断获得优势地位的现象，对互联网平台数据收集和使用的监督和其他滥用市场支配地位行为的管控也迫在眉睫。
编辑：贺正
