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关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.z查阅更多精彩内容。作者 | 熊文聪 中央民族大学法学院副教授
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（本文10381字，阅读约需21分钟）
引 言
近年来，伴随着中国游戏产业井喷式的发展，有关网络游戏的著作权纠纷也层出不穷。这正好印证了一条不成文的规律，即创作手段、传播技术和商业模式的创新总是把著作权制度推向风口浪尖。这类纠纷主要涉及以下焦点问题：网络游戏是否具有可版权性？如果不具有可版权性，原因是什么？如果具有可版权性，又属于法律规定的哪类作品？网络游戏中的某些元素（如直播画面、背景路线图、人物角色等）可否单独主张著作权保护？如果可以享有著作权保护，这些元素又属于法律规定的哪类作品？如何判断网络游戏及其相关元素的独创性？如何适用思想/表达二分法来区分哪些是网络游戏中不应当受保护的部分和应当受保护的部分？是否存在合理使用情形？如果构成侵权，那游戏玩家与直播平台服务商又要承担什么样的责任？等等。围绕这些问题，法院的裁判结果并不完全一致，也就引发了诸多争议和讨论。管见认为，法律实践出了问题，往往需要回到著作权法的基本概念、原理和观念上来寻找答案。
一、作品类型化的法律意义是什么？
有人认为，网络游戏中的单个画面属于美术作品，也有人认为，网络游戏中的画面达不到美术作品的审美高度；有人认为，网络游戏中的多个连续画面构成“类电作品”，也有人认为，游戏连续画面不是“摄制”的，故不属于“类电作品”；有人认为，网络游戏属于计算机软件，游戏内容或画面只是软件的视觉呈现，不需要单独主张著作权保护，也有人认为，网络游戏软件作为设计工具受著作权保护，与游戏内容或画面作为另一种作品类别受著作权保护并无关联；有人认为，网络游戏中的背景路线图属于地图作品，也有人认为，游戏中的背景路线图不符合地图作品的构成要件，属于思想范畴，或具有实用功能的游戏规则或玩法，不应当受著作权保护；有人认为，网络游戏中的人物角色属于文字作品或美术作品，也有人认为，这些人物角色独创性偏低，也不属于法律规定的任何作品类别，故不应当受到保护；有人认为网络游戏直播属于口述作品，是对原游戏的演绎改编，也有人认为，网络游戏玩家或主播只要不复制游戏开发者的计算机程序，就不侵权……这些争论都首先指向了一个问题，即《著作权法》第三条列举的作品类别，其法律意义是什么？就笔者观察，中国目前绝大多数司法判决都认为，只有先界定原告主张保护的智力成果属于该条列举的哪一类作品，且必须依据《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四条对每类作品的定义，符合每类作品特定的“构成要件”，才能享有著作权保护。只有极少数判决跳出了这一思路，仅从著作权法对“作品”的一般定义角度来分析论证原告主张保护的智力成果是否具有可版权性，如2017的“音乐喷泉”案。[1]这就存在一个被忽略的法律解释问题，即《著作权法》第三条是“可版权性”规范条款还是说立法者只是从其他意义上才做这样的列举。笔者的回答是后者，其理由就在于：
第一，从形式逻辑和文义解释的角度观之，《著作权法》第三条的表述为：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”依据逻辑学常识，任何概念都是由“内涵”和“外延”两部分构成的，“内涵”尤为重要，即某事物区别于其他同类事物的特征或属性。不难发现，该条文用作品界定作品，是一个同义反复、循环论证，即其只给出了“作品”的外延（包括哪些类别），而并没有给出“作品”的内涵，即著作权法上“作品”的构成要件是什么。因此，该条文并不能将其解释为是作品的定义性条款，也即不能将其解释为是“可版权性”规范条款。
第二，从文义解释和体系解释的角度观之，法律中的定义性条款，一般使用“指”而不是“包括”这样的字眼，如《著作权法》第五十八条：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”也许有人会提出，既然《著作权法》没有定义“作品”，没有给出“作品”的构成要件，那就应该适用《实施条例》中的“作品”定义。的确，《实施条例》第二条给出了作品的一般定义，即“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”应当说，这一定义还是比较科学严谨的，当然，对于是否有必要将作品限定于“文学、艺术和科学领域内”，存在不少争议。笔者认为，随着技术和社会的发展，各行各业（比如网络游戏产业）谋求用著作权保护其智力成果的必然需求早就已经突破了当初立法者对作品的固有理解，故这种限定确实已无必要，但不能否定的是，立法者的潜台词似乎是想说，著作权法只保护符号的审美功能和认知功能，而不保护符号的指代商品来源功能、实用功能或广告功能。因此，将来修改《著作权法》时，立法者可以考虑换一种表述，即强调非实用功能的智力成果才属于作品。
第三，仍然从文义解释、体系解释和比较法的角度观之，有人提出，《实施条例》第四条是对《著作权法》第三条列举的每类作品（计算机软件除外）的法律定义，只有严格符合这些定义所描述的每项“构成要件”，才具有可版权性，才可能受到著作权保护。对此观点，笔者不敢苟同。首先，《实施条例》第二条与第四条是分开规定的，也就是说，第二条是可版权要件，并不意味着第四条也是可版权要件。相反，为何立法者要重复性的，甚至自相矛盾地用两个法条去说一件事情，并给出不同的判断标准呢？著作权是基于作品而产生的权利，无论是哪一类作品，既然已经是作品，就应当受著作权保护，无论是从逻辑上、还是从著作权法的理论上抑或立法表述上，都不能读出：还必须额外考虑每类作品的可版权性。其次，《实施条例》是国务院制定的行政法规，《著作权法》是基本法律，从法律效力和解释规则的角度观之，只有当下位法规定不清楚不明确时，才可以依据上位法进行解释和明确，而不能反过来，用下位法来解释或限定上位法的规定。这就如同《专利法》中的权利要求解释规则一样，不能把说明书中所描述的技术特征直接读入权利要求书，从而限定专利权的保护范围。再次，法律是对生活的裁剪，任何法律概念的内涵或构成要件只有当其具有特定法律意义时，才能够称其为法律概念的“构成要件”。基于此原理不难发现，《实施条例》第四条对作品类别的界定，使用的绝大多数都是一般性的事实描述用语，如“按照一定比例制成的”、“带词或者不带词的”、“以文字形式表现的”、“以说唱为主要形式表演的”、“摄制在一定介质上”等等。这些用语只是帮助读者了解作品的客观表现形态，而不是指引法官评判是否受著作权保护的规范标准。不仅如此，这些事实描述用语中还存在诸多逻辑不一致、界定不科学或没能跟上时代发展等情况。比如，为什么只有“美术作品”和“建筑作品”必须具有审美意义，难道“文字作品”、“音乐作品”、“舞蹈作品”、“摄影作品”就没有或不需要有审美意义吗？比如，如果把戏剧作品界定为“话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”，那其实戏剧作品就是文字作品，既然著作权法已经规定了文字作品，还有必要再规定戏剧作品吗？再比如，无论是电影的诞生发展史还是制作电影的现代技术手段，“摄制”行为都不是必须的。当然，这些事实描述上的瑕疵或歧义是可以被同情地理解的，因为无论是立法者还是法官，都不是第一性事实问题的行业专家，也无需对每类作品的客观表现形态做精准的科学描述或理论概括，只要其不在第二性价值问题上犯基本错误就可以了。因此，不能把《实施条例》第四条解读为作品法律意义上的可版权要件，而只能解读为是对“作品的表现形态”不那么准确严谨的事实描述而已。当然，不得不承认的是，立法的含混不清的确误导了司法，导致裁判的不统一甚至退步。相比而言，其他国家著作权法虽同样列举作品类型，但在界定“绘画”、“图形”和“雕塑作品”时，并无“审美意义”类似表述（如美国）；或明确规定“不考虑其艺术程度高低”（如英国）；或干脆所有作品类型都不给予具体描述（如法国、日本）。
第四，有人认为，区分作品类别，在可版权性问题上还是有意义的，因为每类作品的独创性程度不一样。笔者认为，这是对“独创性”概念的错误解读。原因在于：其一，如果“美术作品”、“建筑作品”需要将其独创性标准提升至“美感高度”，那为什么同样主要用于艺术欣赏和审美评论的文字、摄影、电影、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈及杂技等作品，立法者没有一视同仁地对待呢？如果不一视同仁，其正当性理由又何在呢？其二，“独创性”无法划分为不同的程度或等级，立法者没有给法官这样一种量杯，法官也无法制作出这样一种量杯，即根据不同的作品类别分别设定不同的“独创性”刻度，然后在个案中把原告主张保护的智力成果分门别类地放入不同量杯之中，看看是否达到了法定的“独创性”刻度要求。其三，是否具有“独创性”本身是极其主观和不确定的，它是赋予法官在个案中做出价值判断（即是否应当保护原告的智力成果）之后的一种修辞用语，它以“是/否”的事实描述掩盖了“应当/不应当”的价值判断，而与所谓的“多/少”毫无关联。
最后，《著作权法》第三条列举作品类别的法律意义并不在于可版权要件上，而在于其他层面。细读《著作权法》整部法律不难发现，列举作品类别的意义就在于有些类别的作品在权利的内容、权利的归属、权利的限制、权利的保护期等方面确实有所差异。例如，《著作权法》第十条规定了只有电影作品和“类电作品”及计算机软件才享有出租权，也只有美术作品和摄影作品才享有展览权；比如《著作权法》第十五条规定了电影作品和“类电作品”不同于其他作品类别的权利归属问题；又比如《著作权法》第二十一条规定了电影作品、“类电作品”及摄影作品的发表权和著作财产权的保护期不同于其他作品类别；再比如《著作权法》第二十二条第一款第（九）项规定了“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”不需要征得著作权人的同意，也不需要向其付费；诸如此类，不一而足。这些条款的共性在于，它们都不涉及特定作品类别的可版权性，而仅仅涉及利益的分配。通览整个《著作权法》六十一款条文也不难形成这样一种印象或认识，即著作权法的所有主要条文都是关于“权力”的，即关于利益的分配和对人的行为自由的界定。立法者基于审慎的思考和判断，觉得如此规定是最能够实现社会总体福利最大化，最能够降低交易成本和制度运行成本，最能够达致《著作权法》第一条规定的立法宗旨，那他就做这样的规定，而不是拿着显微镜、卡尺和量杯，对什么是作品，作品有哪些表现形态等问题作一番科学精准的研究分析。
因此，将《著作权法》第三条和《实施条例》第四条解读为作品的可版权要件，恐怕并不是立法者的初衷和原意，而是一些解读者没有把握法律的要义，没有结合著作权法的理论，没有运用法律解释的规则和方法而得出的对法律条文机械、片面理解的产物，这恰如哲学家尼采所言：“人最后在事物中找到的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”[2]当然，也有未落入窠臼的见地，如在面对“体育赛事直播节目”、“药物说明书”、“网络游戏”等未纳入法律明确列举范围的新型智力成果的可版权性问题时，北京市高级人民法院的蒋强法官就指出，“只要是具有独创性、可复制的智力成果，不论何种作品类型，都属于著作权法保护的作品。《著作权法》第三条对作品类型的列举，旨在为版权行业实务操作和法律适用提供一定的指引，是为社会公众提供便利而非束缚，不应当理解为对作品类型的限定，更不是作品受著作权法保护的额外条件”，并通过文义解释“等”字而把《著作权法》第三条巧妙界定为开放性条款。[3]对此笔者深表赞同，并建议法官在今后的司法裁判中，在依据《著作权法》和《实施条例》第二条对作品的构成要件做出判断之后，完全没有必要再继续论证原告主张保护的智力成果到底属于哪一类作品，而唯有涉及到前述有关权利内容、权利归属、权利限制及保护期等利益分配问题时，才有必要去界定它是哪一类作品。
二、“整体论”抑或“分割论”？
有人认为，网络游戏程序属于计算机软件，属于著作权法所规定的作品类型，而网络游戏中的故事表述、玩法介绍、人物角色形象、工具装备、背景音乐、界面设计、地图路线等则需要单独考量其是否属于法定的作品类型来加以保护，而对整个网络游戏到底是否受保护莫衷一是。这是一种典型的作品“分割论”，即把作品分割为若干要素或元素，而单独考虑这些要素或元素的可版权性。实际上，这仍然是将《著作权法》第三条和《实施条例》第四条视为智力成果可版权要件的衍生观念，因为无法论证网络游戏到底属于哪一类作品类别，所以只好退而求其次或曲线救国，去主张网络游戏构成要素的可版权性。这么做的一个困境就是，当他人并不是单独使用网络游戏中这些可版权的构成要素时，则权利人很难维权。需要澄清的是，笔者并不反对在作品的读者观众或使用者看来，特定作品客观上可以分割且可以单独使用。最典型的就是电影中音乐或台词。笔者反对的是生硬地将作品切分为若干元素，且单独考虑这些元素的可版权性（是否具有独创性、是否属于法定的作品类型），进而从这些元素的不可版权性直接推出作品整体的不可版权性。例如，将网络游戏切分为一帧帧画面，仅仅考虑每一帧画面是否具有独创性，是否属于美术作品，而不考虑每一帧画面连贯起来的选择、设计、安排和组合。
“分割论”的另一种表现形式是，孤立地看待作品构成元素的独创性，而不是将其置于作品整体语境之中去评析。例如，在判断利用文学作品中的人物角色而没有使用原作的情节篇章进行后续创作或开发成游戏产品是否侵犯原作著作权时，往往想当然地认为这些人物角色不具有可版权性，故不侵权。在2017年的“鬼吹灯之摸金校尉”案中，一审法院指出：“涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。”[4]可见，法院并不否定人物角色的可版权性，并给出了较为明确的判断标准。但令人费解的是，该判决接下来却并没有沿用其指明的判断标准来评价涉案作品人物角色的可版权性，而是话锋一转，认为判断人物角色是否受著作权保护，要看被控侵权作品的故事内容或情节组合与原作品的故事内容或情节组合相比，是否相同或相似，或是否存在延续关系。如果前述要素不存在相同或相似，或不存在延续关系，则即使使用了相同的人物角色，也不构成侵权。这种表述逻辑显然是站不住脚的。这就好比说，法院首先认为判断甲篮子里的鸡蛋是不是坏了，要拿出来观察检测一下，但接着又说，因为篮子里鸡蛋数量比并不高，且甲篮子里的鸭蛋、鹅蛋与乙篮子里的鸭蛋、鹅蛋不相同或不相似，也不是同一只鸭或同一只鹅产的，所以甲篮子里的鸡蛋没坏。
“分割论”最大的问题就是没能理解著作权法中的作品到底是什么。作品是智力创造成果，是一种符号表达。按“百度百科”的解释：“创造是指将两个以上概念或事物按一定方式联系起来，以达到某种目的行为。创造的本质在于甄选！甄选出真正有建设性的联系（事物或概念之间的联系）。”因此，创造并没有改变事物本身，而只是改变了事物与事物之间的关系。[5]哲学家古德曼指出，如果你把事物都分割为足够小的部分，那么，所有事物就都一样了。所有的原子都是一样的；把它们集合起来的那个方式制造了水、气、火或土——或者别的什么东西。性质被数量和结构取代了。[6]因此，作品不是构成作品的每个元素——文字、图案、声音、色彩、动作，作品恰恰是这些元素的排列组合或彼此之间的比例关系，正是这种相对抽象的排列组合或比例关系体现了作者独特的选择、设计、安排，体现了作品的独创性。试想，如果把一部小说分割拆解为一个个汉字，那这还是作品吗？作者能就作品中的每个汉字主张著作权保护吗？与“分割论”相对应的是“整体论”，即应该从整体上去考量、判断该智力成果是否具有可版权性，特别是是否具有独创性，这无疑是合理恰当的。实际上，同样以符号（组合）为保护对象的专利法和商标法，也存在类似的规则，比如《专利法》对“新颖点规则”的废弃；在界定技术方案的权利保护范围时，坚持“全面覆盖原则”；在比对外观设计时应秉持整体观察、综合判断；又比如《商标法》在判断商标的显著性、近似及混淆可能时，也要秉持整体综合的判断原则，虽然某些要素可能更具影响，但绝不能只见树木不见森林。
“整体论”的另一个合理之处就在于，它符合符号学的基本原理。依照符号学理论，符号并不仅仅是指可被视觉感知的标志或形式，而是由能指和所指两部分构成的不可分割的整体。语言学家索绪尔早已揭示：符号是能指（signifier）与所指（signified）的双面体。能指由“有声形象”构成，所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念。[7]中国古人也常说“文以载道”，也就是说，作品看上去只是文字、图案、声音、色彩、动作等这些可被感知的“能指”，实际上还包括所指，即这些元素的排列组合和比例关系以及由此体现的内涵观念和思想情感。“所指”相对抽象，所以常常被忽略，以至于人们总以为作品就是没有内涵的表达，商标就是没有商誉的标志。由此，人们并不认为使用作品中的一些简短化表达（如主要角色名称、典型人物形象）就是使用了作品本身，却恰恰忘记了这些主要角色名称、典型人物形象承载了整个作品的内涵与所指。根据文艺创作理论，以小说为代表的叙事性文学作品，主要由人物、情节和环境三种要素构成。其中人物是最主要的，是小说的主导，其余部分诸如环境、情节之类，都是由人物派生的。至于作者在小说中所生发的抒情或议论，也要依附于人物，不能和人物剥离开来。[8]既然一枚小小的商标可以承载一家企业巨大丰富的商誉，那为什么作为小说最重要组成的人物角色不能承载该作品的核心内涵与所指呢？简言之，仅仅把符号表达视为能指，而忽略所指，“分割论”的结果也就在情理之中。
三、事实问题还是价值问题？
著作权法中有两个重要概念是为判断智力成果的可版权性服务的，即“独创性”和“思想/表达二分法”。然而，关于这两个概念是为了解决著作权法的事实问题还是价值问题，存在较大争议。一种观点认为，有无独创性，就是由法官发现，原告主张保护的智力成果是否具有独创性成分或是否达到了法定的创造性高度，只有满足了这一要求，才属于作品，才可能获得著作权保护。同样地，思想/表达二分法也是在说，著作权法只保护具体的可感知的表达，而不保护作品所反映的抽象观念或思想。但是，诚如前文符号学原理所指出的，任何符号（包括作品）都是能指（形式表达）与所指（思想观念）不可分割的双面体。一个事实上不可分的东西，法官又如何能做到将其分开并仅仅保护其中的某一面呢？同样地，回顾著作权法的演化史就可以知道，“独创性”概念不是与著作权法同时诞生的（如果将1709年的英国《安娜女王法》作为著作权法诞生的标志），而是在一百多年后的1879年，由美国法院在个案中通过文义解释而创设的法律概念。[9]甚至在文艺创作史中，“独创性”或“原创性”也仅仅是近代以来才开始强调的作品观。李雨峰教授通过历史梳理甚至发现，著作权法将“写手”（writer）转变为“作者”（author），也仅仅是出于一种功能主义、实用主义考量。[10]波斯纳法官更旗帜鲜明地指出，独创性仅意味着差异，而不必然意味着作品具有创造性。现代商业社会把有形产品和智识产品都打上了个性的烙印，这主要是由于经济的原因，而与文化的高下无关。[11]只有在阅读市场产品极其丰富、读者消费疲劳因此必须要有多样化的作品才能使其继续获得娱乐的情况下，原创性才变得重要。[12]可见，从古代走向现代，作为一种事实存在的作品，其自然属性并没有发生变化，变化的是不同时代之人对作品的价值取舍。作品间的差异是客观的，但把“差异”抬高到“创造”，把“相同”贬损为“剽窃”却是非自然的，其中隐藏着深度的心理偏好和伦理观念，也正是这种伦理观念大大推动了以产权激励信息生产的现代模式。[13]
因此，“独创性”并不是作品固有的自然属性，而仅仅是法官在做出价值判断（应不应当给予原告主张的智力成果著作权保护）后的修辞工具而已。也就是说，只要法官认为原告的智力成果或创作方式应当得到肯定和激励，而被告的使用或复制行为应当受到抑制或支付相应的成本，那他就会把该智力成果解释为具有独创性，否则反之。也正因为它只是价值判断之后的修辞用语，所以无法扮演价值判断的衡量标准。实际上，自其创设的一百多年来，美国法院都试图找到一个判断“独创性”的客观标准，但皆以失败告终。[14] 那问题就来了，法官如何作价值判断呢？法理学告诉我们，价值判断源自法官的直觉，这种直觉绝不是法官个人的情绪偏好，也不是一种想当然的正义观，而是法官基于其所接受的科班化法学教育和长期积累的审判经验，基于其身份地位限定或养成的职业伦理，也基于其“后果主义”式的对社会趋势的理性洞察和对成本效益的经济分析。[15]当然，有了这种直觉也并不意味着法官绝不会犯错，它永远是在“犯错-纠正-再犯错-再纠正”的过程中循序向前发展的。
同样地，思想/表达二分法中的“思想”，也绝不是指符号学意义上作品的思想内涵，而是法官偷换概念的结果，其对应的是惯常化的通用表达，对应的是实现特定实用功能的程式化的唯一表达。[16]有人认为，网络游戏中的玩法规则或图示路线不受保护，因为它们是抽象的思想或算法。这么说当然没有错，但问题是，这些抽象的玩法规则（符号的所指）并不是孤立存在的，它一定也只能通过文字、图案、色彩、动作甚至声音等可被视听感知的形式表达（符号的能指）加以体现的。所指与能指是符号不可分割的两面，如果玩法规则不受保护，必然导致体现这些玩法规则的形式表达也被排除在保护之外，这显然不是创设“思想/表达二分法”的初衷。因此，我们不是使用一些所谓的科学工具或鉴别手段，首先将网络游戏中的玩法规则排除出去，而是要看原告主张保护的，体现特定玩法规则的表达是不是通用的、唯一的、程式化的，只要它不是通用的、唯一的、程式化的表达，就应当受到保护，这才是“思想/表达二分法”的真谛！因此，作品中哪些是思想，哪些是表达，绝不是法官基于对作品文本的客观分析就能自然得出的结果，而应当参照专利法“惯常技术”的相关做法，由被告举证证明其使用的仅仅是惯常化的通用表达或程式化的唯一表达。当然，即使被告提供了相关证明材料，最终也需要由法官评判认定（即考虑如果保护这种表达是否激励了原告及社会公众在不进行任何创作的前提下将本处于公有领域的表达占为己有或借由著作权垄断特定技术或实用功能）。但这么做的好处是显而易见的，它可以有效规范法官的自由裁量权，让法官获取更多的市场信息、行业特性和商业逻辑，而不至于仅从自身的有限经验和情感偏好来做出一个鲁莽的决断，形成更加有预见性的法律规则或裁判标准，从而有效遏制目前司法实践中“思想/表达二分法”被滥用的趋势。
结 语
综上所言，有关网络游戏的侵犯著作权纠纷所引发的争论，说到底还是我们对著作权法的基本概念和理论不熟悉、不理解的结果。法律概念是对生活事实的有心裁剪和高度概括，有人提出，遇到有关著作权的新型案件，要具体问题具体分析，不能一刀切。实际上，独创性、思想/表达二分法等诸多概念规则，就是赋予了法官有限度的自由裁量权。笔者反对的是抛弃或曲解基本概念和理论的所谓“个案判断”。理论的价值就在于它是经验的归纳、规律的总结、共识的彰显，它以简洁的表述提供能够举一反三的普适性准则，进而给出一个明确、合理和恰当的答案。恰如桑本谦教授所言：“理论本身就是思维经济的产物。通过理论去理解具体事物，并不比对一个个具体事物进行细致考察更加可靠，但理论的价值却在于，在保证大致不出错的条件下减轻我们的思考负担。”[17]著作权制度产生演进了三百年，大浪淘沙，其中积累的很多概念、规则已经成为了超越时代和技术的原理和观念，它们必将在处理新问题、面临新挑战时，扮演中流砥柱、历久弥新、熠熠生辉的重要角色。
（本文仅代表作者个人观点）
注释：
[1] 北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初15322号民事判决书。
[2] [德]尼采：《权力意志》，载洪谦主编：《现代西方哲学论著选辑》，商务印书馆1993年版，第12页。
[3] 蒋强：《为什么不宜将游戏认定为电影类作品？》，载《中国知识产权》总第126期。
[4] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第838号民事判决书。
[5] 参见熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社2016年版，第116页。
[6] [美]纳尔逊•古德曼：《构造世界的多种方式》，姬志闯译，上海译文出版社2008年版，第102页。
[7] 参见[瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》 ，高名凯译，商务印书馆1980年版，第101-102页。
[8] 雨辰编著：《小说与写作》，新疆美术摄影出版社2015年版，第3-4页。
[9] 参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，载《交大法学》2015年第4期。
[10] 参见李雨峰：《从写着到作者——对著作权制度的一种功能主义解释》，载《政法论坛》2006年第6期。
[11] [美]理查德•波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第127页。
[13] 熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社2016年版，第127页.
[14] See Phillip E. Page, The Works: Distinguishing Derivative Creations Under Copyright, 5 Cardozo Arts & Ent. L.J. 415, 419 (1986).
[15] 参见熊文聪：《司法裁量中的价值取舍与修辞技艺——以著作权法为例证》，载《知识产权》2012年第11期。
[16] 熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期。
[17] 桑本谦：《价值判断和事实判断之间真有鸿沟吗？》，载中国法律评论：年1月20日最后访问。
