作者 | 吴剑霞
来源 | 智合东方
■本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场
“风陵渡口初相遇，一见杨过误终身。”简单的十四个字，勾勒出许多武侠迷们心中那个明艳少女的轮廓，那时的郭襄，正是豆蔻年华，十分美好。虽然笔者对于这个人物没有太多执念与情愫，但也对多年前屏幕上李绮红饰演的郭襄印象深刻。因而，点击阅读了《郭襄：十六那年，风陵渡口》（下文简称“《郭襄》”），看罢，还小小触动了曾经的武侠梦。
▲美人呀美人
最初是在简书上看到，而后微信的各大公号开始转载，朋友圈分享的各种版本来源不同，内容一致。两天后，一篇名为《抄袭是怎样炼成的丨《郭襄：十六那年，风陵渡口》（下文简称“《抄袭》”）发声，直指赵二狗的《郭襄》一文为拼凑多人文章片段的结果，并罗列多张相似段落对比图。（下文截图多为来自《抄袭》一文）
顺着文章中提到的链接，笔者找到被对比最多的出处，是知乎上关于“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？”的问答，此外还有关于“神雕里的郭襄到底爱杨过爱到什么程度？”的问答，以及百度贴吧“倚天屠龙记吧”中名为“《倚天屠龙记》和《神雕侠侣》的联系”的帖子。鉴于《抄袭》一文中已将主要的相似文字描述部分标红，笔者将就该文中标注部分进行分析，赵二狗是如《抄袭》指责那样的抄袭，还是属于合理使用范畴。
一、合理使用之适当引用
整个知识产权制度都是政治的产物，著作权制度也是一样，不仅仅单纯保护作者的权利。本着鼓励和刺激更多人投身文学艺术创作活动目的，著作权制度除了设置作者从作品中获得合理经济收入的保障措施，也对某些情况规定了限制和例外。具体到我国的相应制度，表现在《著作权法》限定了十二种可构成合理使用的情形，同时《信息网络传播条例》也规定了八种数字环境中合理使用的情形。
自打微信公众号蓬勃发展起来之后，对于文章的需求量也蹭蹭往上涨。一篇叫好又叫座的原创文章甫一出炉，各个知名的不知名的公号就速度转载，颇有久旱逢甘霖之感，而在这过程中，主动要授权的公号寥寥。也难怪，原创文章哪有那么容易呢？
牛顿曾说过，“如果我看得更远一点的话，是因为我站在巨人的肩膀上”，这话用在著作权法领域再贴切不过——作品的创作很难有完完整整全部源自于本人的，或多或少都是“站在巨人的肩膀上”。为了让自己的文章具有可读性，作者通常会引用他人作品，以论证自己的观点或丰富文章素材。而这种引用，如果符合条件，可构成《著作权法》规定的十二种合理使用情形中的“适当引用”，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
那么，引用多少量的他人作品，才算是“适当引用”呢？
二、适当引用之合理需要
在庄羽诉郭敬明案中，北京高院在比对后，认为“如果单独对这一情节和语句进行对比就认为构成剽窃，对被控侵权人是不公平的。但如果在两部作品中相似的情节和语句普遍存在，则应当可以认定被控侵权的情节构成了抄袭。”从法院“认定的构成相似的主要情节和一般情节、语句的数量来看，已经远远超出了可以用‘巧合’来解释的程度”，法院最终判定《梦里花落知多少》侵犯《圈里圈外》的著作权。[1]
与该案稍有不同的一点是，《圈里圈外》和《梦里花落知多少》都属于叙事性长篇小说，而赵二狗的《郭襄》则属于人物评论。王迁教授在其《著作权法》一书中就该问题提到，“允许引用作品的长度和比例，应取决于介绍、评论、说明的合理需要”，其中，“以‘评论’为目的适当引用被认定为‘合理使用’的重要法理基础就在于：这种适当引用是对原作品的‘转化性使用’[2]”。
《抄袭》中标红处共有十二处，下文将一处一处来分析，赵二狗的人物评论是否构成抄袭，如若不构成抄袭是因为属于“转化性使用”，还是因为其他情形。
1、不构成抄袭——“事实”不受保护
《郭襄》文中第一部分的1-6点共520个字，其中的1、2-6点分别对应百度贴吧帖子“《倚天屠龙记》和《神雕侠侣》的联系”中楼主氘氕氚提及的1-5点，共762个字；尽管语序和用词上略有不同，总体的表达上很近似。然而，笔者并不认为这是著作权法意义上的抄袭。该楼主的回答是对于金庸原著涉及相关“事实”的浓缩，因为该浓缩本身使用了形容词、定语等修饰词，具有一定独创性；但是《郭襄》中对其的使用，是在其浓缩的基础进一步的浓缩——删除了大量的修饰词，基本句式就是谁在什么时间做了什么事。在笔者看来，就只剩“事实”部分，本身并不能表达出什么思想感情。
2、不构成抄袭——“混同原则”下有限表达不受保护
在金老先生2003年修改版的《神雕侠侣》第三十三回风陵夜话中，有这样一段描写——“这少妇身后跟着一男一女，都是十五六岁年纪，男的浓眉大眼，神情粗豪，女的却清雅秀丽。那少年和少女都穿淡绿缎子皮袄，少女颈中挂着一串明珠，每颗珠子都一般的小指头大小，发出淡淡光晕。”再观他人对郭襄的评价，多会与其姐郭芙作比较，比较之后最多的描述即为——若郭芙是集郭靖黄蓉的缺点，那郭襄就是集郭黄的优点于一身。因而，笔者认为关于郭襄这一点的评价，恐受“混同原则”[3]所限，《郭襄》一文并不侵权。
至于“全书也从悲痛……”，这句话在笔者读来是不太通顺的，许是理解能力有限；且笔者未能通过百度搜索到《抄袭》所提及的“一个小众的帖子”原文，故暂不予讨论。
这段话的原始出处为金老先生原著的第三十八回生死茫茫——“……他哪知郭襄这时心中想的却是：「可惜我迟生了二十年。倘若妈妈先生我，再生姊姊，我学会了师父的龙象般若功和无上瑜珈密乘，在全真教道观外住了下来，自称大龙女，小杨过在全真教中受师父欺侮，逃到我家里，我收留了他教他武功，他慢慢的自会跟我好了。他再遇到小龙女，最多不过拉住她手，给她三枚金针，说道：『小妹子，你很可爱，我心里也挺喜欢你。不过我的心已属大龙女了。请你莫怪！你有甚幺事，拿一枚金针来，我一定给你办到。』”
知乎答主段旭在对“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？ ”的回答中也是直接引用金庸原著。《抄袭》认为“出现的地方太诡异”，笔者无法理解何谓“诡异”，因为段旭引文的前后文，与《郭襄》引文的前后文，并无什么关联；且欲要描写郭襄的情根深种与通透聪颖，引用这一段原文是最贴切地帮助表达的方式，选择范围极为有限。
知乎答主飞花落雪在对“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？ ”的回答中对应的说法是——“那一年襄阳城破了，父母在那惨烈的最后一战中离我而去，我还记得他们那决绝的眼神。弟弟也死了，我彻底在世界上孑然一身。”
笔者认为，这是对在襄阳城破后，对郭襄境况的简要概括，在字数有限的情况下，实难有多种表述；因而，笔者认为此属于“混同原则”下的表达，不受保护。
3、不构成抄袭——“构思”不受保护
据《抄袭》文所述，这一段的出处为知乎问答“神雕里的郭襄到底爱杨过爱到什么程度？”，如下：
在笔者看来，反而是那句“若是郭襄以此换取杨过的爱情，她就不是郭襄，杨过若是因此放弃小龙女，接受郭襄，他也不再是杨过”，与“郭襄，若以此换来杨过的爱情，她就不是郭襄，杨过若是因此放弃小龙女，接受郭襄，他也不再是杨过”如出一辙，更有抄袭的嫌疑。《抄袭》标红的那四段，是就三根金针引出的进一步的描述，而以三根金针联系赵敏和郭襄，并非该知乎答主的独创，也就无所谓构思抄袭了；且《郭襄》对该“构思”的描述，独创性程度要高于其所抄袭的“构思”本身。
4、构成抄袭——不构成“转化性使用”
前述五处是笔者认为的不构成抄袭的部分（注：第5点部分不构成抄袭，部分构成抄袭，因不构成抄袭的篇幅更多，为表述方便，将之归于不构成抄袭的部分），而剩余的七处，经与原出处的比对之后，构成实质性相似，且并未使得原作品在被使用的过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的，故而不构成“转化性使用”。
“郭襄。打下这两个字只需要敲击键盘八下，却能击碎许多人的心。”——知乎答主段旭，“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？”
“郭襄爱上杨过，像极了现在少女爱上大叔的爱情故事。大叔有阅历，有才华，有资源，有谈吐。杨过那时候已经是处于一个男人的巅峰时期，他满足了少女关于灵魂伴侣的想象。更何况，他还痴情。……”——知乎答主黄不会，“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？”
“我时常说，杨康才是真正的杀人不见血。你看就算我人品武功机遇样样不如你郭靖，但我留下个儿子来就能让你两个女儿神魂颠倒，最终牵挂一生。”——知乎答主黄不会，“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？ ”
“青年时代呢，都用来寻寻觅觅了吧，终南山古墓长闭，万花坳花落无声，绝情谷空山寂寂，风陵渡凝月冥冥。终南山在陕西，风陵渡在山西，万花坳疑在山西，绝情谷在湖北，少林寺在河南。多年来我走遍这些地方，甚至更多。”“今天，我四十岁。正坐在峨眉山上梯度，一晃二十四年都过去了。二十四年，而人生有多少个二十四年。”——知乎答主飞花落雪，“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？ ”
笔者把这一整段话放进百度，除了出现《郭襄》的搜索结果，并未搜索到其他的，故暂不讨论。
“金庸里大情大悲的桥段很多，若论最微妙、最隐晦同时也最让人感叹的，莫过于倚天第二十七章。灭绝师太告诉张无忌，郭襄祖师的徒儿叫做风陵师太。初读不以为意，再思之，如有牛毛细针刺入心中，隐隐小痛，却移不走，抚不平。”——马伯庸，2013年2月28日15:58来自新浪微博。
“我忽然想到赵敏在张无忌婚礼上说的那句：我偏要勉强。我想，郭襄也是这般倔强的一个女生。从遇到杨过的那一刻起，无论是何足道还是张君宝，在她心里都只是过客了。”——知乎答主黄不会，“郭襄的一生到底是幸运还是不幸？ ”
三、“抄袭”概念之明晰
著作权法意义上的抄袭范畴远比日常生活中提及的“抄袭”要狭窄得多。著作权法制度首先将“思想”排除在外，这里的“思想”包括思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念、工艺、系统、操作方法、技术方案，换言之，对他人所谓构思的抄袭，不属于著作权法意义上的抄袭。我国《著作权法》没有明确给出抄袭的概念，但观之司法实践和各学者论文，可将抄袭概括为超出了适当引用的范围的行为。而这范围的大小，需具体到个别案例中分析。
而日常生活中提及的“抄袭”，适用门槛很低，抄袭他人创意也属于“抄袭”。譬如复旦大学宣传片“抄袭”事件，笔者认为将主人公设定为宇航员这一创意，在著作权法上是不受保护的“思想”，亦不构成著作权法意义上的抄袭；但公众可不这么想，你复旦和东大的都是宇航员，你就“抄袭”了。
路漫漫其修远兮，吾辈均需上下求索。
注释：
[1]参见北京市高级人民法院民事判决书（2005）高民终字第539号。
[2]所谓“转化性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或 通过其他方式，是原作品在被使用的过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。参见王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年第一版，p334.
[3]“思想”与“表达”的混同是指在某些情况下，对于某种“思想”只有一种或极其有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。参见王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年第一版，p51.
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编辑 | Carols
封面图片 | 必应
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