他对她做出这种事不应该坐牢吗？
“她还是个孩子啊！”
文/夏小婷
#律法档案# 第103辑
前些天，小编和家里人一起吃晚饭。席间，家人提到了一则新闻：一个不满十四岁的女孩子，和在网上认识的二十九岁男子去宾馆开房……
听完家人的叙述，小编想了一下，说：“也许这个女孩子，长得比较成熟，穿着打扮也偏向成熟，再化一些妆……那个男子不知道女孩不满十四岁，只当她十七八，甚至更大一些，也不足为奇啊。毕竟一般约炮也不会先让对方出示身份证吧？”
家人回怼小编：“你说你觉得她外表看上去已经满十四周岁了，她就满了吗？这个事儿肯定也不能凭感觉啊！再说了，就算真的不知道人家姑娘不满十四岁，这事儿就这么算了吗？那还是个孩子啊！”
那么，到底这件事，应该怎么认定呢？
和不满十四周岁的幼女发生性关系，一定是强奸罪？
我国《刑法》第二百三十六条规定：
以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
从法条中可以知道，为了保护幼女，“奸淫不满十四周岁的幼女”都以强奸罪论处，而且还要从重处罚。这是不是意味着“和不满十四周岁的幼女发生性关系”都构成强奸罪，不存在例外情况吗？
不是，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条规定：
已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
比如小编今年13岁，交了个15岁的蓝盆友，然后我们偶然发生了一次性关系。不久后小编的娘亲知道了这件事，就去派出所报案了~（当然本小编不可能13岁，毕竟编辑团不招收应该好好学习的小朋友。）
这种就是例外情况，目前，除此情况以外，都将构成强奸罪。
有读者可能要问了，怎么我听说，要是我真的不知道对方不满十四周岁就和她发生了性关系，也是不构成强奸罪的？
这就是今天小编要跟大家讲的重点了！
确实不明知女方不满十四周岁，不算强奸？
在《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中有这么一个解释：
行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
你心里是不是在想：小编你刚刚说只有一种例外情况，这不就又出现一种了吗？
先别取笑小编打脸，虽然这里有这么一条规定，谁知道不会出现反转呢？先来看一下案例哈~
2012年初，十三岁的小张和十八岁的小王在打工的工厂相识并交往了。期间，小张怕小王觉得自己年纪小，不与自己交往，便慌称自己十五岁。交往一段时间后，两人发生了关系。
2012年9月，小张被家人发现这个月的大姨妈没来，便强迫她前往医院进行检查，结果发现小张已经怀孕7周。随后小张的家人到派出所报警，称小王强奸未满十四周岁的幼女。
案件审理后，法官认可了小王确实不明知小张未满十四周岁且双方系自愿发生性关系，但因为造成了小张怀孕的严重后果，最终小王还是被认定犯强奸罪，被判处有期徒刑四年。
从这个案例我们可以看出，如果当事人确实不知道对方未满十四周岁，且双方自愿发生关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，可以不认为是犯罪。但是，（敲黑板了哈！）小编上面说的这个不知道对方不满十四周岁且情节显著轻微，不构成强奸罪的这个文件，在2013年4月8日被废除了！而这个案例，发生在2012年，所以还可以适用，但是现在不行了哟。至于这个文件被废除的理由，很简单，与刑法的规定相冲突了。
图源：参考资料[3]
图源：参考资料[4]
So，在2013年4月8日之后发生的这类“确实不明知对方是未满十四周岁幼女”的案件，都构成强奸罪，不再存在这种情况的例外。在这之后还干了这档子事儿，就别想着再用这个理由脱罪了哈~
图源：斗图啦-年轻人，你有这样的想法很危险啊
“明知”和“应当知道”还有啥用？
还记得我们前面提到的那个《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》吗？这个“司法解释”是从2013年10月23日才开始实施的，其中第19条规定：
知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。
对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。
对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。
咦，既然不管是不是明知都属于强奸罪，那为啥还要区分呢？
这里呢，还涉及一个问题。法官在判决的时候，除了要考虑被告人的行为是不是属于犯罪、属于什么罪，还要考虑量刑问题。
小编在这里就针对我们前面提到的那个小张和小王的案例（不考虑时间因素）来简单分析一下哈~
咳咳，在案例中，小王被判处了四年有期徒刑。
根据《刑法》规定，强奸罪处三年以上十年以下有期徒刑。而在《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，有明确指出：
强奸幼女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
也就是说，根据小王的情况，他被判处的有期徒刑幅度应该是在四年至七年。
不过，鉴于他确实是不知道小张不满十四周岁，两人又是恋爱关系，所以呢，法院在判决的时候就认为，他这个情节是属于比较轻微的，因此被判处四年有期徒刑。
假如哈，假如小张确实告诉小王她是十五岁，但是小张的外表明显不满十四周岁甚至更小的，小王可以通过小张的外表，所在学校、年级等因素获知小张不满十四周岁，还和她发生关系，并造成了严重后果的，那么他面临的刑期可就不止四年了~
如何区分明知、应当知道、确实不知道？
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》有明确规定：
对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。
如果和不满十二周岁的幼女发生性关系的，不管行为人知不知道对方不满十二周岁，都算“应当知道”。
如果和十二岁到十四岁之间的幼女发生性关系，判断行为人是不是知道对方已满十二周岁未满十四周岁的标准就是“明知”，就是从身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等怀疑对方是幼女还发生性关系。
比如被害人明确和行为人说过自己不满十四周岁的，或者有明确知道对方不满十四周岁的关系。那么这部分人一般来说，就属于明知对方不满十四周岁。再比如，行为人知道对方是初中生甚至是小学生，年龄最多也就是在十四岁左右；作为一个正常人，都应当知道对方很可能属于未满十四周岁的幼女。
当然，如果对方身体发育状况确实比较好，言谈举止、衣着特征等等也比较成熟，甚至是化了妆，确实不好分辨的，也可以通过做骨龄测试等检查，作为相关证据。不过目前来看，就算你确实不知道对方不满十四周岁，也不影响强奸罪的认定，影响的只是你得到刑罚的轻重。
与其关注案例，不如关注案例背后的含义
在小编看来，无论是小编和家人，还是此时看推送的各位读者，又或是在网络上看过该事件的看客……其实我们真正应该关注的不仅是这起案例。
我们时常在网络上看到奸淫幼女的犯罪新闻，但大多数案件的发生，都因为幼女对性行为的认知不足，又或者不知道怎么处理此类事件，以及家人的关注不够……年幼的她们，很多时候都不能明辨是非，对两性关系的认知不足，不理解性行为的后果及意义。也正因如此，最终才让这些年幼的孩子受到了身心上的伤害。
除了学校的教育外，我们应当让幼小的她们，知道哪些行为是正当的，哪些行为是不正当的，学会拒绝异性对自己的不正当行为。不要让她们因为父母的羞于开口、因为自己的无知而受到无谓的伤害。
而这，是我们应该跨出的第一步……
本期参考资料
[1]《中华人民共和国刑法》
[2]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
[3]《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
[4]《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》
[5]《关于常见犯罪的量刑指导意见》
[6]本期题图素材：豆瓣《天机密语》
本期编辑团
主稿：夏小婷；审稿：JOJO；校对：阿丁；美编：波波
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