程某某诈骗案
之律师意见书
常州市武进区公安分局：
贵局侦查的犯罪嫌疑人程某某诈骗一案，北京市 律师事务所依法接受程某某亲属的委托，指派董 律师担任嫌疑人程某某的辩护人。
辩护人于2020年11月10日依法会见在押犯罪嫌疑人程某某，听取了其对涉案过程的全部供述和辩解。即：
1.抖音短视频，是由今日头条孵化的一款音乐创意短视频社交软件，是一个面向全年龄的音乐短视频社区平台。直播带货，是指通过一些互联网平台，使用直播技术进行商品线上展示、咨询答疑、导购销售的新型服务方式，具体形式可由店铺自己开设直播间，或由职业主播集合进行推介。
2.2017年7月4日，程某某受让取得常州龙钧文化传媒有限公司，从事互联网销售（除销售需要许可的商品）；教育咨询服务（不含涉许可审批的教育培训活动）；信息技术咨询服务；摄像及视频制作服务等业务。程某某经营的店铺是常州市最大最有影响力的抖音店铺。
3. 关某某为首的职业主播团队三人，即关某某、张某某、杨某某。他们自带播放设备、播放道具、自编自导自演自拍。此团队与多家平台和店铺进行合作。向某某团队与关某某团队相同，存在三四名成员。程某某店铺与关某某团队、向某某团队长期合作多个产品、多个项目。同时也与其他主播合作，每个项目单独约定利益分配。
4.2020年7月14日，杨某某向程某某提出本案直播方式，并提供具体方案和细节“1元秒杀苹果手机”，关某某团队和向某某团队当场积极响应。约定利益分配如下：
团队与程某某店铺合作：收款16元（运费15元+串1元），产品成本4.5元；抖音平台服务费0.96元；关某某团队7元/单（张某某、杨某某6元/单），向某某团队9元/单（内部不明）。
程某某与关某某团队合作每单16-4.5-0.96-7=3.54元。
程某某与向某某团队合作每单16-4.5-0.96-9=1.54元。
5.公安机关指控2020年7月15日至7月16日共销售28000单，收款448000元。2020年7月15日关某某团队和向某某团队共计销售20000单，收款320000元。视频中放置购买链接图片为二页手机、两页手串 。2020年7月16日，程某某要求停播，同时修改链接内容删除手机图片。关某某团队停播，向某某团队私下销售8000单，计128000元。
6.2020年7月15日至7月16日销售28000单，448000元，存在大量退货和退款。
7月18日前（2天前）自行退货约30%，8000单，128000元；7月18日至7月21日收到发货提示退货约4000单，64000元。7月21日至7月25日收到货物后退货约3000单，48000元。7月25日以后抖音强制退货约13000单，208000元。
7.全部货款448000元抖音平台扣留，程某某店铺未收到任何款项。
8.2020年7月16日，抖音平台封禁视频和店铺后，程某某知道抖音平台报警后，2个月内仍然在公司办公现场等待，抓捕后如实供述。
基于辩护人掌握的案情事实、证据线索，结合本案的报案、侦查等情况，依据《中华人民共和国刑法》《刑事诉讼法》及相关解释规定，辩护人发表如下律师意见敬请贵局给予采纳：
一、定罪量刑要证据确实充分
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百九十六条，起诉书指控的被告人的犯罪事实为两起以上的，法庭调查一般应当分别进行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条（一），证据确实、充分，应当定罪量刑的事实都有证据证明。
本案贵局指控2020年7月15日至7月16日共销售28000单，收款448000元。本案应当确定为28000起诈骗事实，对每个被害人的询问虽然繁琐但也是必不可少的程序。罪刑法定和禁止类推原则也不允许以偏概全，用部分当事人的事实推定其他当事人的被诈骗行为。
二、本案程某某具有未遂情节
犯罪行为分为二种四类形态，即：完成形态，犯罪既遂；未完成形态，预备、未遂、中止。犯罪的几种形态可以反应出犯罪行为的主观恶性和社会危害性，是应当区分和评价的内容。根据《中华人民共和国刑法》第二章第二节规定了预备犯、未遂犯、中止犯应当免除或减轻处罚。
本案全部货款448000元被抖音平台扣留，程某某店铺未实际取得任何款项。为了体现公平和正义，为了罚当其罪，罪责刑相适应，必须认定程某某的犯罪形态为未遂。
三、程某某具有特别自首情节
根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条（一）款2项，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；视为《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）自动投案。
本案2020年7月16日程某某主动修改购买链接，抖音平台封禁视频和店铺后，程某某知道抖音平台报警后，2个月内仍然在公司办公现场等待，抓捕后如实供述。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条构成自首。
四、如何认定程某某犯罪数额
犯罪数额是诈骗罪中反映社会危害程度和主观恶性的重要量刑标准。直接影响被告人程某某的定罪量刑和刑罚轻重，对28000人被害人损失数额的认定是本案司法公
正和公平的先决条件。
（一）7月16日不构成诈骗
2020年7月16日，程某某要求停播，同时修改链接内容删除手机图片。关某某团队停播，向某某团队私下销售8000单，计128000元。
程某某主动要求停播视频并修改链接内容根据，其不具有《中华人民共和国刑法》第十四条之主观故意，故128000元不计入程某某诈骗数额。
（二）7月25日前退货非罪
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十七条及相关解释诈骗过程为：1嫌疑人虚
构事实、隐瞒真相；2被害人陷入错误认识；3被害人作出财产处分；4嫌疑人取
得财物。
7月18日前（2天前）自行退货约30%，8000单，128000元；7月18日至7月21日收到发货提示退货约4000单，64000元。7月21日至7月25日收到货物后退货约3000单，48000元。上述15000单属于诈骗过程“3被害人作出财产处分”撤回。缺少诈骗构成要件3、4项，不构成诈骗。
（三）7月25日以后强制退单
本案指控的该种“诈骗”并非传统典型“诈骗行为”，属于现阶段新颖类诈骗行为。通过抖音平台引入店铺，抖音平台有很多规范条款和限止，如：平台审核，资金管控，有条件付款，无理由退货等。
全部订单和付款不能达到4嫌疑人取得财物。即：抖音平台设计的付款方式根本不可能完成“4嫌疑人取得财物。”
五、程某某在本案中地位作用
根据《中华人民共和国刑法》第二十五条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
判断犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人的支配作用。本案具体作用分析如下：
长期：程某某店铺与关某某团队、向某某长期合作，合法经营；
起意：本案杨某某提出直播方式；
模式：杨某某提供具体方案和细节；
获利：与关某某团队合作，关某某团队每单7元，程某某店铺每单3.54元；
与向某某团队合作，向某某团队每单9元，程某某店铺每单1.54元。
六、取保候审不致发生社会危险性
程某某不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》 第一百三十九条应当羁押的条件。
（一）毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供条件丧失
本案抖音平台电子数据可查，28000人/笔银行转账有据可查，全部涉案人认罪悔罪。本案定罪证据都已经固定和保全结束，不存在隐瞒犯罪事实和妨碍取证；更不存在通风报信，阻挠干扰证人作证。
（二）程某某不能实施新的犯罪
程某某是初犯、偶犯，没有任何前科劣，只是因为误信他人销售方式构成犯罪，不同于多次、连续、流窜等作案方式。其本人受过高等教育，没有不良习惯和爱好。
（三）没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险
程某某案罪名是诈骗，其与国家安全、报复社会、黑恶势力、引起公愤风马牛不相及。本案被害人每人最多损失16元，谈不上对国内经济秩序的严重损害。
（四）程某某不可能对被害人、举报人实施打击报复
（五）没有企图自杀或者逃跑
程某某在归案时未见隐匿、逃脱、反抗，在看守所羁押期间也积极配合司法监管。
另外，辩护人虽提出律师意见，但程某某再三表示：不推卸责任，不逃避处罚，并愿意承担后果，恳请启动认罪认罚程序。恳请公安机关查明上述证据及线索，综合考虑全部案情。充分维护程某某的辩护权依法给予采纳。
此致
常州市公安局武进区分局
申请人：北京市 律师事务所
律 师：董
二〇二〇年十一月二十四日
